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TJ-SP julga pedido administrativo do Sinoreg-SP sobre o 5° Concurso Público para a Outorga de Delegações do Estado de SP

09-03-2016

Veja a íntegra do pedido enviado ao Tribunal pelo Sindicato dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo e a decisão proferida pelo Poder Judiciário

Excelentíssimo senhor Desembargador Vanderci Álvares, Presidente da Banca Examinadora do 5º Concurso para Outorga de Delegações de Notas e Registros Públicos do Estado de São Paulo.

Sindicato dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo – SINOREG,inscrito no CNPJ sob nº. 67979021-001/71, com sedeno Largo São Francisco, 34 – 8º andar, CEP 01005-010 (documento 01),por seus advogados que esta subscrevem (documento 02), visando a resguardar direitos e evitar possíveis desdobramentos judiciais futuros, vem ofertar o presentePEDIDO ADMINISTRATIVO acerca do Edital de abertura do V Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga de Delegações de Notas e Registro, nos termos a seguir dispostos.

I. Dos fatos.

Aos 09 de janeiro de 2008, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicou no Diário Oficial a relação dos membros da banca examinadora do V Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga de Delegações de Notas e Registro, referente às delegações vagas de Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, Civil das Pessoas Jurídicas, Civil das Pessoas Naturais e de Interdições e Tutelas das sedes de Comarcas do Estado de São Paulo (documento 03)

Na elaboração dos Editais relativos aos I, II, III e IV Concursos Públicos de Provas e Títulos para Outorga de Delegações de Notas e Registro, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo utilizou-se do Provimento nº. 612/98 do Conselho Superior da Magistratura, norma contestada via Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.812 em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal.

Ademais, na confecção dos Editais de aludidos concursos, esta Egrégia Corte também não aplicou as regras contidas no artigo 236, §3º, da Constituição da República, nem as regras veiculadas na Lei Federal 8.935/94, com redação dada pela Lei Federal nº. 10.506/02.

Outrossim, também não foram observados nos Editais acima citados os critérios estabelecidos na Lei Complementar Estadual nº. 539/88, quanto à forma da realização das provas, pontuação e atos da delegação, embora tal diploma normativo seja plenamente vigente e aplicável conforme reconhecido pelo próprio Excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº. 129-9/SP e 413-1/SP. (documento 04)

Diante desse cenário, em momento anterior à publicação do Edital do V Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga de Delegações de Notas e Registro, o Sindicato de Notários e Registradores do Estado de São Paulo formula o presente pedido administrativo acerca dos pontos que julga importante na elaboração do Instrumento Convocatório, com vistas a se evitar futuros desgastes perante os Tribunais Superiores.

II.Da redação expressa do artigo 236, §3º, da Constituição república.

O artigo 236, §3º, prescreve que“oingresso na atividade notarial e de registro depende deconcurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”.

Já por mera interpretação literal, é possível antever que a Constituição Federal estabeleceu regra detalhada de concurso público deprovas e títulosapenas e tão somente para oingresso nas atividades notariais.

A propósito, imperioso reconhecer o silêncio eloqüente do constituinte originário em relação ao preenchimento de vagas pelo critério de remoção. De fato, a remoção corresponde a mero deslocamento do servidor de uma serventia para outra da mesma especialidade, de sorte que os interessados no preenchimento de vagas por este critério já ingressaram na carreira, naquela especialidade; ou seja, o requisito referente às provas de qualificação já foi preenchido em momento prévio, faltando qualquer justificativa que leve à necessidade de se prestar novamente referida prova.

Dito de outro modo, é por razões lógicas que a Constituição da República não impõe realização de concurso público de provas e títulos para o critério de remoção. Afinal, a hipótese de remoção pressupõe ingresso prévio na carreira mediante concurso público de provas e títulos e nada mais significa do que mero deslocamento por serventias, que sejam da mesma especialidade.

Em face deste silêncio legal, também por interpretação sistemática e teleológica, cumpre entender que a forma específica de seleção no concurso público para preenchimento de vagas pelo critério de remoção ficou a cargo do legislador ordinário, nos exatos termos do §1º, do mesmo artigo 236, da Constituição Federal, não havendo finalidade alguma em se exigir concurso público de provas e títulos para mero deslocamento de servidor de uma serventia para outra, desde que da mesma especialidade.

Neste exato sentido, em brilhante parecer (documento 05), o Professor Marcelo Figueiredo comenta acerca da melhor interpretação à disposição constitucional em epígrafe:

“aqui o legislador está disciplinando o ingresso na atividade notarial e de registro globalmente considerada, e não a atribuição de uma nova unidade de competência (serventia) que estava vaga para quem já tinha iniciado anteriormente o exercício desta mesma atividade.”[1][1] (…) “O comando literal da nossa lei maior foi o de que o ”ingresso na atividade”, ou seja, ”o início do exercício da atividade” exigirá sempre aprovação em concurso público de provas e títulos. O que quer dizer que qualquer pessoa que ainda não tenha recebido originariamente uma delegação para o exercício de atividade notarial ou de registro, para que possa recebê-la, deverá ser aprovado em prévio concurso público de provas e títulos. (…) Claro está, portanto, que a norma contida na primeira parte do §3º do art. 236 se refere exclusivamente à delegação primária.”[2][2]

Em conclusão, o Ilustre Professor esclarece que o artigo 236, §3º, da Constituição da República atribui discricionariedade ampla ao legislador infraconstitucional para tratar da matéria, sem exigência alguma de concurso de provas e títulos quanto ao preenchimento de vagas pelo critério de remoção:

“Dúvidas não podem existir de que nenhum argumento de direito digno de aplausos e reverências se projeta na linha de que se tenha por vedada, em tese, a possibilidade de que o concurso de remoção previsto no art. 236, §3º, da Constituição Federal possa ser realizado pela modalidade ”títulos”. (…) Terá total liberdade o legislador de estabelecer a espécie de concurso que julgar mais apropriada para a realização da delegação derivada da atividade notarial e de registro. Poderá adotar um concurso de provas, um concurso de títulos ou um concurso de provas e títulos. (…) Ao deixar de firmar uma posição explícita ou mesmo implícita a respeito, outorgou ao legislador ordinário a necessária discricionariedade par ao tratamento da matéria”[3][3].

No mesmo diapasão, opróprio Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de o artigo 236, §3°, da Constituição da República não exigir concurso público de provas e títulos para o critério de remoção. Consoante voto do Ministro Moreira Alves na ADI n° 2018, por expressa disposição constitucional, a questão específica das exigências para concurso de remoção restou a cargo do legislador ordinário:[4][4]

“Assim, nesse primeiro exame, tenho que cabe à legislação infraconstitucional estabelecer a modalidade do concurso de remoção, não estando limitada apenas à do concurso de títulos, mas podendo optar por outras modalidades, como a de títulos e provas, que não fica excluída pelo fato de o 3º do artigo 236 da Constituição só ter exigido esta para o ingresso em tal atividade, exigência explicável pela natureza de servidor público em sentido amplo dos titulares dela”

Por oportuno, vale ressaltar que os Ministros José Delgado e Luiz Fux, ao apreciarem o mérito do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 25487-SP (documento 06),- que por questão formal teve seu julgamento anulado com o intuito de se preservar o contraditório -, já interpretaram o artigo 236, §3º da Constituição Federal, entendendo pela adaptação do IV Concurso Público de Notários e Registradores do Estado de São Paulo à Lei Federal nº.8935/94, com redação conferida pela Lei Federal nº. 10.506/02, por não ser exigível concurso público de provas e títulos para preenchimento de vagas no critério de remoção.

III. Da necessidade de emprego da Lei Federal nº. 8.935/94 com redação dada pela Lei Federal nº. 10.506/02

As regras dispostas na Lei Federal nº. 8.935/94, com redação dada pela Lei Federal nº. 10.506/02, deverão ser aplicadas ao caso em tela, porquanto plenamente conformes à previsão veiculada pelo artigo 236, §3º, da Constituição da República.

O legislador federal ordinário estabeleceu regras para o preenchimento das vagas dos serviços notariais e de registro, consolidadas na Lei nº. 8.935/94, cuja redação do artigo 16 foi alterada pela Lei Federal nº. 10.506/02, nos seguintes termos:

“As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes porconcurso público de provas e títulos e uma terça partepor meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento inicial ou de remoção, por mais de seis meses.”

Por esta dicção, a Lei Federal nº. 10.506/02 veio a esclarecer eventuais dúvidas acaso existentes acerca dos critérios previstos na Constituição Federal e na legislação anterior,deixando expresso que o preenchimento das serventias vagas pelo critério de remoção far-se-á por concurso público de títulos.

Assim, se porventura não bastasse previsão expressa na Constituição da República, com a Lei Federal nº. 10.506/02 ficou totalmente evidente o duplo sistema de seleção para critérios distintos: seleção deingressantes, por meio deprova e títulos, no total de duas terças partes, e seleção concomitante daqueles já titulares de delegações a serem contemplados pela remoção, mediante concurso de títulos, na terça parte restante.

À luz do princípio da legalidade previsto no artigo 37,caput, e dos próprios termos do artigo 236, §1º, da Constituição Federal, a Lei Federal nº. 10.506/02 deve necessariamente ser observada pelos Tribunais Estaduais quando da realização de concurso público para a outorga de delegações de notas e de registro.

Ao quanto exposto, some-se a redação do artigo 18 da Lei Federal nº. 8.935/94, que estabelece competir à legislação estadual dispor sobre os concursos públicos para preenchimento de vagas pelo critério de remoção.

Aliás, também em oportunidade anterior, o próprio Superior Tribunal de Justiça já havia aplicado o artigo 16 da Lei Federal nº. 8935/94 com a redação dada pela Lei Federal n° 10.506/02, em exame de concurso público pelo critério de remoção, como se depreende da leitura do voto da lavra do Ministro José Arnaldo da Fonseca, no acórdão do RMS 20.041-SP,in verbis

“Pretendendo afastar a aplicação do disposto no au.16da Lei 8935/94, afirma o recorrente que tal”.dispositivo permite a remoção mediante concurso de títulos, o que favorece, zgualmente, a pretensão do Recorrente, posto que título já possui… “(/1. 470) Ora, tal augumento é totalmente infundado. Naobasta ser possuidor de títulos.O dispositivo é bem claro ao afirmar que a remoçâo se dará mediante concurso de título,mas aqui o que interessa é que é preciso que haja tal concurso, o que por si sójáafasta a pretensao do impetrante em afirmar “direito liquido e certo” à remoção almejada.”(STJ, 5aTurma, julgado em 20/09/200).

Outro não é o entendimento o Professor Marcelo Figueiredo ao analisar a questão:

“A mudança – realizada pela Lei Federal nº 10.506/02 – foi, a nosso ver, em face de todo exposto, foi rigorosamente legítima. Valendo-se do seu poder discricionário, o legislador ordinário firmou esta nova regra, sem que nenhuma objeção de natureza constitucional possa contra ela ser suscitada. Pelas razões sustentadas no tópico anterior, o art. 236, §3º, da nossa Lei Maior, admite que esta particular espécie de concurso possa ser adotada para a outorga da delegação derivada da atividade notarial e de registro. Nenhum outro princípio ou regra constitucional também o impediu ou o impede de fazê-lo.

(…)

Concluímos, portanto, que o art. 16 da Lei n. 8.935/94, na sua vigente redação dada pela Lei n. 10.506/02, tem plena e total adequação ao texto da Constituição Federal, devendo ser cumprido in totum quando da realização dos concursos de remoção estabelecidos no art. 236, §3º, da nossa Lei Maior.”[5][5]

Logo, tem-se que a observância a citados preceitos são de aplicação compulsória da Comissão de Concurso, decorrente da própria função administrativa desempenhada pelo órgão.

Afinal, com relação à Administração Pública, o princípio da legalidade previsto no artigo 5º, II, da Constituição ganha viés próprio em que o modal deôntico de prevalência é o do “obrigatório”, consoante clássica lição de Hely Lopes Meirelles:

“A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”[6][6]

O escólio do eminente jurista Celso Antonio
Bandeira de Mello também corrobora a vedação para a Administração agir segundo o critério de seus agentes, por estar adstrita aos termos da lei:

“A Administração só pode ser exercida na conformidade da lei e, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei”.[7][7]

Nessa linha de raciocínio, se mesmo para hipótese de superveniência de lei mais gravosa a Administração deve alterar as condições previstas no edital de certames ainda em andamento, o que se dirá no presente caso de aplicação de leis vigentes e anteriores à publicação do V Edital do Concurso Público de Notários e Registradores?

Note-se que o próprio Tribunal de Justiça de São Paulo já agiu desta maneira quando da edição superveniente da Lei Federal nº. 8.835/94, ao Edital de provimento de serventias extrajudiciais, conforme se infere do despacho proferido pelo Excelentíssimo Presidente desta Corte,in verbis:

“Comunicamos, para conhecimento geral, despacho proferido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justica. nos autos do Prot. G – 171.350/2: ”Visto. 1 –Não há possibilidade de prosseguimento do presente concurso, em face da edição da Leiº 8.835/94. É de ressaltar que o citado texto legal alterou substancialmente o sistema para provimento dos cargos de oficial registrador e notário, inclusive quanto a poder participar do concurso todos que ostentam a qualificação de bacharéisem Direito.Cumpre observar, também, que a lei estadual regulamentadora da matéria deverá ser adaptada à nova sistemática. Considere-se, ainda, que o artigo 16 determina o preenchimento por remoção, o que não se levou em conta no presente concurso, o qual se inviabilizou. Ante o exposto, e levando em consideração estas circunstâncias, determino a sustação do concurso a que se refere o expedienteem questão. II – Nomeio os Doutores Antonio Carlos Mathias Coltro, Cláudlo Luiz Bueno de Godoy e Antonio de Almeida Sampaio para efetuarem estudo sobre a matéria, com prazo de 40 dias. III – Deverá ser formado expediente para acompanhamento. IV – Após deverá ser efetuada conclusão ao Doutor Antonio de Almeida Sampaio.”(documento 07) – grifos.

Ora, Excelência, tal despacho confirma que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não apenas aplicou a Lei Federal nº. 8.935/94 para certame já em andamento, por dever de obediência ao princípio da legalidade, como também que a aplicação de sobredita lei federal em âmbito estadual é obrigatória, em decorrência da aplicação do princípio da simetria acima destacado.

Na senda das razões ora aduzidas, o Professor Marcelo Figueiredo conclui o parecer nos seguintes termos:

“Afirmada a adequação constitucional da vigente redação dada ao art. 16 da lei nº 8.935/94, será desnecessário sustentar a óbvia posição de que todos os atos administrativos que tenham por objetivo a disciplina dos concursos abertos para a realização da delegação prevista no art. 236 da Constituição Federal devam guardar irrestrita e incondicionada obediência a seus termos. Eventual desobediência implicará na invalidade destes atos e, naturalmente, de todos os concursos que com base nele forem realizados.”[8][8]

Portanto, com a vigência das Leis Federais nº. 8935/94 e nº. 10.506/02, é imperiosa a observância das correlatas disposições por todos os Editais de Concursos Públicos que as sucederem, sob pena de desrespeito ao princípio da legalidade da Administração Pública.

IV.Da imperiosa aplicação da lei complementar estadual nº. 539/88.

Inegável que o artigo 18 da Lei Federal nº. 8.935/94, ao estabelecer que compete à legislação estadual dispor sobre os concursos públicos para preenchimento de vagas pelo critério de remoção legitima a aplicação de parte da Lei Complementar Estadual nº. 539/88, no tocante aos critérios objetivos pertinentes a forma da realização dos concursos, provas, e pontuação a ser atribuída aos títulos apresentados.

Como dito, além das disposições das Leis Federais dispostas no tópico anterior, devem ser observadas na elaboração do Edital do V Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga de Delegações de Notas e Registro, as regras constantes na Lei Complementar Estadual nº. 539/88 sobre a forma da realização dos concursos, pontuação e parâmetros que deverão ser observados na aplicação e avaliação da prova de títulos.

De fato, aludida Lei Complementar foi recepcionada como Lei Ordinária pela Constituição Federal de 1988, porquedispõe sobre oprovimento das Serventias Extrajudiciais do Estado de São Paulo, e se encontra plenamente vigente em nosso ordenamento atual, já que não houve revogação expressa ou tácita, sem novas deliberações a respeito da matériaem nosso Estado.

Neste sentido, oportuno esclarecer que as Leis Estaduais nºs. 10.340/99 e 12/227/06, que também tratavam sobre o provimento das Serventias Extrajudiciais do Estado de São Paulo, e que, por decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo foram declaradas inconstitucionais, não revogaram, nem de forma expressa e tampouco tácita, a Lei Complementar Estadual nº. 539/88.

Não por outra razão, portanto, deve o Tribunal de Justiça observar as normas pertinentes à referida Lei Complementar Estadual nº. 539/88, no que não conflita com a Lei Federal nº 8.935/94 e 10.506/02, na realização dos concursos, tanto o público de provas e títulos para o ingresso, como também o concurso de títulos para a remoção.

Afinal, a esse respeito, imprescindível aplicar o parágrafo 2º do artigo 11 da Lei Federal nº. 9.868/99, subsidiariamente é aplicada pelos Tribunais de Justiça do País, assim transcrito:

“§ 2^o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”

Dessa forma, a Lei Complementar nº. 539/88, recepcionada com força de lei ordinária pelo atual sistema, dever ser obrigatoriamente aplicada nos concursos públicos de provimento das serventias, naquilo que não contraria a Lei Federal nº 8935/94, com redação dada pela Lei Federal nº. 10.506/02.

Inegável que a conjugação das leis federais supracitadas e a lei complementar estadual, recepcionada como lei ordinária, é fruto da atual ausência de lei ordinária estadual que discipline por inteiro a delegação dos serviços notariais e de registro.

Nesse contexto, não procedem eventuais alegações sobre a inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual nº. 539/88, haja vista que não se pode verificar a adequação ou a compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo pretérito com a constituição ora vigente, com a finalidade se averiguar seus requisitos formais e materiais, já que estes não existiam quando de sua edição, conforme decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI 129-9/SP e 413-1/SP.

Da mesma forma, não se pode falar em não recepção, conforme estabelecido nas diversas manifestações ao longo do julgamento da ADI 413-1/SP, relatada pelo ilustre Ministro Carlos Velloso, a qual pacificou o entendimento de que a Lei Complementar Estadual nº. 539/88 foi recebida pelo novo texto constitucional em razão de ser com ele compatível, dando-lhe, portanto, validade e vigência, diante da Constituição Federal de 1988 e, por conseguinte, da Constituição Paulista de 1989.

Na mesma linha, com relação especificamente à Lei º. 539/88, eis a posição externada pelo Sr. Orestes Quércia, então Governador do Estado de São Paulo, nas informações prestadas perante o E. Tribunal de Justiça de São Paulo,in verbis:

“Do exposto, retira-se que não há colidência entre o artigo 236 da Constituição Federal e o artigo 68 da Constituição do Estado de São Paulo. Este, e mais as disposições da Lei Complementar Estadual n. 539, de 26.05.88, foram recepcionados pela ordem constitucional em vigor, tudo a proclamar incensuráveis os atos de nomeação, posse e exercício dos notários concursados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

(…)

Essa a conclusão a que chegou o Doutor José Arnaldo da Fonseca, Subprocurador Geral da República, nos autos do Conflito de Competência n. 1398 – DF, julgado pelo E. Superior Tribunal de Justiça em 06 de dezembro de 1990. Confira-se:

”Até que lei disponha sobre as condições e os limites da delegação do Poder Público (art. 236, CF), a legislação e as normas regulamentares expedidas sob a vigência da pretérita Constituição, permanecem atuantes e plenas de eficácia eis que não contravem ao novo preceito constitucional, sob osquais se organizaram, disciplinaram e se executaram e vem executando os serviços notariais e de registro. Ocorre o fenômeno jurídico Kelseniano da recepção, que nos dispensamos de abordar.”

(…)

Diante disso, desponta, por qualquer ângulo que se queira examinar a questão, que a Lei Complementar n. 539 e os atos normativos dela decorrentes foram integralmente recepcionados pela nova ordem constitucional, gozando, pois, de plena eficácia e validade.”(vide folhas 134/137 da ADI 413 anexa –documento 04)

Outro também não foi o entendimento do próprio e ilustre Desembargador Aniceto Lopes Aliende, que ocupava a Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo à época:

“De qualquer forma,a Lei Complementar Estadual nº. 539, de 26 de maio de 1988, não é norma incompatível com a Constituição da República de 5 de outubro desse mesmo ano;

(…)

De se enfatizar que a elaboração do projeto de lei que resultou na Lei Complementar nº. 539/88 contou com a colaboração de Juízes Auxiliares da Corregedoria, solicitados a oferecer subsídios, na convivência harmônica entre os Poderes nesta unidade federada. E ao aplicar a Lei Complementar 539/88, teria superado – o Tribunal de Justiça de São Paulo, por seu Órgão Especial – qualquer argüição de inconstitucionalidade da origem do processo legislativo.

(…)

As normas do concurso público estipuladas pela Lei Complementar nº. 539/88 são legítimas, regulares e de índole essencialmente democrática. Concebendo-se a carreira nas serventias do foro não oficializado da justiça como um sistema de estrutura orgânica, até bastante assemelhado à carreira da Magistratura.

(…)

Em síntese, a Lei Complementar Estadual nº 539, de 26.5.1988, não ostenta incompatibilidade alguma com a Constituição da República de 5 de outubro de 1988. Representa a concretização de longeva aspiração da classe laboriosa dos serventuários, interessada em adoção de critérios objetivos de ascensão na carreira e desiludida com os expedientes eternizadores das praxes hereditárias até então subsistentes.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por Comissão presidida por um Desembargador e integrada de dois juízes de entrância especial, vem realizando os Concursos de provimento das serventias vagas, em atendimento à norma constitucional do artigo 236, § 3º e aos quais acorrem milhares de concorrentes.

E o faz no exercício de competência advinda de norma constitucional local – artigo 68 da Constituição do Estado – robustecida pela solução que o E. Superior Tribunal de Justiça veio a conferir aos Conflitos de Competência nºs. 1.398 e 1.402, ambos reconhecendo a incompetência da Justiça Federal para apreciar as questões locais vinculadas às serventias do foro não oficializado da Justiça.”(vide folhas 139/144 da ADI 413 anexa –Art. 06º – O preenchimento das delegações vagas far-se-á por concurso público, de provas e títulos, sendo que 2/3 (dois terços) das vagas serão destinadas à admissão dos candidatos que preencherem os requisitos legais no art. 14 da Lei Federal nº. 8935, de 1994 e 1/3 (um terço por concurso de remoção, aos candidatos que já estiverem de notas ou de registro, por mais de dois anos, na forma do art. 17 da Lei Federal nº 8935, de 1994, da data da publicação do primeiro edital de abertura do concurso.” –documento 04)

Em síntese, tem-se como clara a necessidade de se adotar os critérios estabelecidos na Lei Complementar nº. 539/88 no que tange ao concurso público de provas e títulos para o ingresso, bem como à pontuação dos títulos que devem ser avaliados para o preenchimento das vagas de remoção, pois plenamente vigente e aplicável em nosso ordenamento, seja porque não revogada, expressa ou tacitamente, por legislação posterior, seja porque em plena conformidade com a Constituição Federal de 1988 e com os ditames da Lei Federal nº. 8.935/94, segundo redação conferida pela Lei Federal nº. 10.506/02.

V. Da ação direta de inconstitucionalidade Nº. 3.812. Do questionamento ao Provimento nº. 612 do Conselho Superior da Magistratura. Da necessária aplicação da lei complementar estadual nº. 539/88 e das leis federais 8935/94 e nº. 10.506/02

Além dos argumentos acima destacados, outro fato a corroborar a tese defendida pelo ora Requerente é aquele lançado nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG, em face do Provimento nº. 612 do Conselho Superior da Magistratura.(documento 8)

Tal Provimento foi adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça como fundamento para a elaboração dos Editais dos I, II, III e IV Concursos Públicos de Outorga de Delegação de Notas e Registro, em detrimento das disposições contidas na Lei Federal 8.935/94, com redação dada pela Lei Federal nº. 10.506/02, bem como na Lei Complementar Estadual nº. 539/88.

Com efeito, na petição inicial de referida Ação Direta de Inconstitucionalidade são contestadas as disposições contidas no Provimento nº. 612 do CSM, em especial nos artigos 03º e 06º, assim redigidos:

“Art. 03º – Dar-se-á o provimento das delegações vagas por meio de concurso, de provas e títulos, que será realizado pelo Poder Judiciário.

(…)

Art. 06º – O preenchimento das delegações vagas far-se-á por concurso público, de provas e títulos, sendo que 2/3 (dois terços) das vagas serão destinadas à admissão dos candidatos que preencherem os requisitos legais no art. 14 da Lei Federal nº. 8935, de 1994 e 1/3 (um terço por concurso de remoção, aos candidatos que já estiverem de notas ou de registro, por mais de dois anos, na forma do art. 17 da Lei Federal nº 8935, de 1994, da data da publicação do primeiro edital de abertura do concurso.”

Em aludida ação, requer-se a declaração de inconstitucionalidade de referidos artigos, que contêm regra
s acerca do concurso de provas e títulos para remoção das serventias notariais e de registro do Estado de São Paulo contrárias às disposições do §3º do artigo 236 da Constituição Federal e do artigo 16 da Lei Federal nº. 8.935/94, com redação dada pela Lei Federal nº. 10.506/02.

Com efeito, o §3º do artigo 236 da Constituição Federal determina que apenas o ingresso na atividade notarial e de registro está sujeita ao concurso público de provas e títulos, silenciando a respeito do critério de remoção, de sorte que o citado artigo 16 da Lei nº. 8.935/94 destaca que as vagas previstas para remoção serão preenchidas somente com base em concurso de títulos, em consonância ao artigo 236, § 1º do texto maior.

Neste sentido, a antinomia existente entre o Provimento nº. 612/98 e os artigos 236, §3º, da Constituição da República e 16 da Lei nº. 8.935/94 deve ser solucionada pelo critério de hierarquia

Some-se a isso que se a Constituição Federal determina no § 1º de seu artigo 236, que“LEI”regulará as atividades, não pode o Tribunal de Justiça, por meio de Provimento, regulamentar a questão.

Inclusive, o despacho exarado pelo SENHOR MINISTRO EROS GRAU, na concessão da liminar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3376 – STF, elucida a interpretação correta da expressão ”lei” como ”lei ordinária em sentido formal” : “(…) 7. Este Tribunal inúmeras vezes assentou que o texto constitucional, ao utilizar o vocábulo “LEI”, trata de LEI ORDINÁRIA em sentido formal ( ..).”

Aliás, mesmo se o precitado artigo 236, §3º, da Constituição Federal não dispusesse expressamente pela reserva legal, já pelo princípio da legalidade resta evidente que provimento normativo não pode regular as atividades notariais, com inovação originária da ordem jurídica.

Nestes termos, a regulação da matéria em nível estadual caberia, em observância ao princípio da simetria, ao Poder Legislativo Estadual, jamais ao Poder Judiciário.

No entanto, que em que pese a clareza das determinações acima expostas, fato é que os últimos quatro concursos públicos de outorga da delegação das serventias notariais e de registros foram realizados apenas com base em normas editadas pelo Provimento nº. 612/98 do Conselho Superior da Magistratura, que é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.812 em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal por não contemplar disposições das supracitadas Leis Federais e Estaduais, bem como por inovar originariamente o ordenamento jurídico brasileiro, em patente ofensa ao princípio da legalidade.

VI. Dos pedidos.

Diante de todo o exposto, na elaboração do Edital do V Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga de Delegações de Notas e Registros, requer sejam observadas as disposições do ordenamento vigente, a saber, o artigo 236, §3º,da Constituição da República, a Lei Federal nº. 8.935/94, com redação dada pela Lei Federal nº. 10.506/02, bem como a Lei Complementar Estadual nº. 539/88, no que não conflita com as mencionadas leis federais, no que cabe aos critérios para a realização do concurso público de provas e títulos para o ingresso, bem como a pontuação dos títulos para o concurso de remoção.

Requer, ainda,seja o presente pedido administrativo respondido antes da publicação do Edital do V Concurso Público de Provas e Títulos para Outorga de Delegações de Notas e Registros, como dever do Poder Público em respeito ao direito fundamental de petição, previsto no artigo 5º,XXXIV, “a”, da Constituição da República.

Por fim, o Requerente informa que cópia da presente foi encaminhada aoExcelentíssimo Senhor Presidente deste E. Tribunal de Justiça, na condição de Membro Presidente do Conselho Superior da Magistratura, assim como ao Corregedor Geral de Justiça deste E. Tribunal de Justiça.

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 18 de março de 2008.

luiz tarcísio teixeira ferreira

OAB/SP 67.999

Fernanda Barretto Miranda Daólio

OAB/SP 198.176

Gabriel Sousa Longo

OAB/SP 228.047

Maria Carolina Viana Machado Pinheiro

OAB/SP 235.057

PEDIDO ADMINISTRATIVO Nº 2008/00023415 (com dois anexos)

INTERESSADO: Sindicato dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo – SINOREG.

1. RELATÓRIO:

O Sindicato dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo (SINOREG) formula o presente Pedido Administrativo, visando resposta e posicionamento desta Presidência da Comissão do 5º Concurso Público de Provas e Títulos para a Outorga das Delegações de Notas e de Registro ¿ Registros Públicos, referente às delegações vagas neste Estado de São Paulo, acerca do edital de abertura do Concurso Público de Provas e Títulos, ponderando, em resumo, que, no seu entender:

a) a elaboração do edital do 5º Concurso deverá obedecer ao disposto no artigo 236, §3º da Constituição da República, à Lei Federal 8.935/94, com a redação dada pela Lei Federal 10.506/02, bem como à Lei Complementar Estadual nº 539/88, no que não confl ita com as mencionadas leis federais, no que cabe aos critérios para realização do Concurso Público de Provas e Títulos para o ingresso, bem como a pontuação dos títulos para o concurso de remoção;

b) assim, depois de discorrer sobre entendimento de dispositivos da Carta Magna, em confronto com essas normas infraconstitucionais, clama pela dispensa ou desnecessidade do concurso de provas, para as vagas a serem previstas, pelo critério de remoção, ¿preenchidas somente com base em concurso de títulos¿ (vide fl s. 25 ¿in fi ne¿, e fl s. 26 ¿in limine¿);

c) solicita, por fim, seja estabelecida pontuação dos títulos para o concurso de remoção.

2. DECISÃO:

A Constituição Federal de 1988 é expressa ao exigir a prévia aprovação em concurso de ingresso na atividade notarial e de registro.

De fato, é da letra do § 3º do artigo 236, da Carta Magna, que:

¿O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses¿.

Ingresso é gênero, enquanto que provimento (inicial, até porque o provimento derivado é vedado por expressa disposição do artigo 37, inciso II, dessa mesma Carta Magna) e remoção são espécies.

A lei (notadamente a lei maior) não contém palavras inúteis ou ociosas.

Assim, exige a Constituição Federal de 1988, para ingresso na atividade notarial e de registro (em qualquer uma das espécies — provimento ou remoção), o concurso públi
co de provas e títulos.

A leitura mais atenta e global desse artigo 236 da Constituição da República, compreendendo o ¿caput¿ e seus três parágrafos, no nosso sentir, foi feita pelo Ministro Marco Aurélio, quando proferiu voto, em sede de liminar, na Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADIn nº 2.069/DF).

É da sua voz:

¿Examinemos a situação concreta: o artigo 236 revela luz para a solução da hipótese. É conducente a concluir-se que não há campo para a União dispor sobre concurso público, objetivando a nomeação (acrescentamos: seja em virtude de provimento ou remoção) de notários que foram tidos, por esta Corte ¿ e aí aludo ao sentido lato ¿ como servidores lato sensu.

O legislador constituinte de 1988, quanto à atividade, em si, da União nesse campo, previu que incumbiria à lei federal regular o concurso público? NÃO, regular as atividades disciplinando ´a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos` definindo ´a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário`. (§ 1º). E, no § 2º, fez ver que ´emolumentos´ seriam regulados, vias normas gerais, por lei federal.

E parou aqui o constituinte de 1988.

Não adentrou o campo do concurso público, o campo dos requisitos que os candidatos deveriam apresentar para a feitura do concurso público, porque isso diz respeito às unidades federadas, aos interesses, aos negócios das unidades federais¿

(Os grifos não são do original).

Ao exigir concurso de provas e títulos para o ingresso (em qualquer das modalidades: provimento ou remoção), fê-lo, por certo, o legislador constituinte, atento a outros princípios de nobreza constitucional, insertos no artigo 37 caput da CF: notadamente os da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e finalidade.

O artigo 16 da Lei Federal n. 8.935/94, alterado pela Lei n. 10.506/02, ¿mais realista que o rei¿, deu interpretação afrontosa ao artigo 236 da Constituição Federal, e não poderia fazê-lo, sob pena de sofrer a pecha da inconstitucionalidade.

Se, na versão original, esse artigo 16 (da Lei Federal 8.935/94) estava em consonância com a Constituição Federal (artigo 236, § 3º), porque, ao dispor sobre a proporcionalidade das vagas, fazia exigência do concurso público de provas e títulos, fosse para provimento ou remoção, já na sua redação alterada (Lei Federal n. 10.506/02), em afronta à Lei Maior, enunciou dicotomia
condenável (preenchimento das vagas, alternadamente, duas terças partes por concurso de provas e títulos, e uma terça parte por meio de remoção, mediante concurso de títulos).

Senão vejamos, colocados os dispositivos um ao lado do outro:

Art. 236, §3º, CF/1988:

¿O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fi que vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.¿

Art. 16 da Lei º 8.935/94, alterado pela Lei Federal nº 10.506/02:

¿As vagas serão preenchidas alternadamente, duas terças partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte por meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de concurso de provimento inicial ou de
remoção, por mais de seis meses.¿

Ora, a parte final dos dois dispositivos (da Lei Maior e dessa Lei Federal, com a redação alterada), é a mesma (salvo as expressões meramente explicativas, aqui registradas sem negrito).

¿Não se permitindo que qualquer serventia notarial ou de registro fi que vaga, sem abertura de concurso de provimento inicial ou de remoção, por mais de seis meses¿.

Assim sendo, como poderia a primeira parte desse dispositivo alterado inovar, em afronta à letra da Lei Maior?

Jamais poderia interpretar impositivamente norma de nobreza constitucional; lei interpretativa há que se originar da mesma ordem hierárquica que elaborou a norma interpretada, ou seja, só o legislador constituinte poderia fazer essa interpretação ditada na nova redação do artigo16. A lei federal 10.506/02 estaria dizendo mais do que a própria Carta Magna, em fl agrante afronta ao princípio da hierarquia.

A Constituição Federal de 1988 exige, sim, para ingresso na atividade notarial e de registro (em qualquer das modalidades ou espécies: provimento ou remoção) o indispensável concurso de provas e títulos.

E, isso decorre, até mesmo, da circunstância que mesmo em se tratando de ingresso (na modalidade remoção), em ofício notarial ou registral é, manifestamente, diverso do previsto para o acesso aos demais cargos, funções ou empregos públicos (em geral), em que se tem por inafastável o aproveitamento dos candidatos aprovados dentro do prazo de validade do concurso
(art. 37, IV da CF).

No caso de remoção de notários ou registradores, a disputa não é pela função pública ¿ que já titularizam –, mas por serventias certas, distinguidas, na maioria dos casos, por sua rentabilidade.

Qual o titular de serventia mais rentável se arremeteria a concorrer no certame, pelo critério de remoção, para outra serventia da mesma atividade e menos rentável?

A concorrência dá-se por acesso a determinado cartório (rectius: serventia); daí a impossibilidade de aproveitamento de seleção realizada visando a outras serventias, mesmo dentro do prazo de validade do concurso.

Mais: impõe-se o concurso público de provas, para essa via de remoção (tal qual exige preceito constitucional), porque somente podem concorrer ao concurso de remoção ¿titulares que exerçam a atividade por mais de dois anos¿ (artigo 17 da Lei Federal n. 8.935/94); e, portanto, quando a Lei fala em titular, temos dois grupos de concorrentes a essa modalidade:

a) aqueles que exerçam tal atividade por força de aprovação em concurso público, nos casos de outorga da delegação após a Constituição Federal de 1988,

b) aqueles que já detenham a delegação, antes da Constituição Federal de 1988, por força do disposto no artigo 208 da CF/1967, acrescentado pela EC 22/82.

Por essa razão, lógica a exigência constitucional do concurso de provas, em qualquer uma dessas modalidades de ingresso: provimento ou remoção.

Caso contrário, os concorrentes do segundo grupo (detenham a delegação antes da Constituição Federal de 1988), prevalecesse só o critério de títulos, às claras, seriam privilegiados, em ofensa ao princípio constitucional da isonomia.

Não há falar-se, no caso, como pretende o nobre Sindicato-peticionário (vide fl s. 16 ¿in fi ne¿ deste Pedido Administrativo), em receptividade da Lei Complementar Estadual n. 539/88, pela Carta Magna de 1988, nesse passo, quando esta última regulou inteiramente a sujeição ao concurso de provas e títulos, em qualquer das espécies: provimento ou remoção, consoante letra inequívoca do §3º do artigo 236.

Também despicienda a alegação de questionamento, pelo mesmo Sindicato (vide item V, em folhas 23 e seguintes deste Pedido Administrativo), do Provimento n. 612 do Egrégio Conselho Superior da Magistratura Paulista, através da ADIn 3.812, perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal, notadamente artigos 3º e 6º que, à evidência, não destoam (ao contrário, estão em perfeita obediência à Lei Maior).

Certo, também, que esse Provimento n. 612/98 (artigo 6º), foi questionado, pelo ora peticionário, quanto à sua legalidade, perante o Excelso Conselho Nacional de Justiça (Procedimento de Controle Administrativo n. 456).

E, apenas para constar, é de se invocar trechos do brilhante voto do Conselheiro Joaquim Falcão, no julgamento em que à unanimidade aquele Conselho julgou improcedentes os pedidos formulados (j. de 26.6.2007, ratificado no Pedid
o de Esclarecimentos ulterior):

“Com a publicação da Lei 10.506/2002, o art. 16 da Lei 8.935/94, foi modificado em sua redação original que dizia ¿por concurso de remoção, de provas e títulos¿. Passou a vigorar com o seguinte texto: ¿por meio de remoção, mediante concurso de títulos¿.

A modificação da Lei 8.935/94, entretanto, não logrou produzir alterações na inteligência do Supremo quanto à concessão de liminares para suspender concursos baseados em provas e títulos para remoção. É o que se observa na ADPF 41/2003…

¿A plausibilidade do direito é questionável. A alteração da Lei 8.935/94 pela 10.506/02 não pode ser considerada, de plano, perfeita e clara, vez que, ao versar sobre concurso público apenas de títulos, deixa dúvidas quanto ao respeito ao art. 37 da Constituição Federal, o qual este Conselho tem a obrigação de resguardar. Os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência não podem ser excluídos quando da análise da constitucionalidade da citada lei aplicada ao caso. Há dúvidas, portanto, quanto à constitucionalidade da norma; consequentemente há também quanto à assistência do direito ao caso…¿.

…

¿A questão também já foi analisada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, exercitando controle difuso de constitucionalidade, aplicado ao caso concreto, já se manifestou mais de uma vez acerca da referida alteração legislativa.

No julgamento do mandado de segurança 103.448-0/5-00, impetrado por Oficial Registrador com o intento de concorrer à remoção com apreciação de títulos apenas, assim decidiu… Também assim entendeu aquele Tribunal, quando do julgamento do mandado de segurança 132.507-0/2…¿

É certo que o concurso de provas para ingresso por provimento, e o para ingresso por remoção (dada a especificidade desta última), devem ser realizados separadamente, em datas distintas, e a Comissão (Banca Examinadora do V Concurso Público de Provas e Títulos), à unanimidade, assim já dispôs, com observações pertinentes inseridas no respectivo edital.

Por fim, o critério de pontuação, observada a legislação de regência, está definido claramente no respectivo edital do certame, pela Comissão Examinadora, sempre atenta aos princípios de nobreza constitucional da legalidade, moralidade, impessoalidade e finalidade.

3. Expositis, tendo sido expedidos os editais, de conformidade com a lei de regência, considero improcedente este Pedido Administrativo, respondido na integralidade, intimando-se o nobre Sindicato peticionante do teor integral desta decisão, para os devidos fins e efeitos.

Publique-se.
Intime-se.
São Paulo, 6/maio/2008.
(a) VANDERCI ÁLVARES, Presidente da Comissão de Concursos.

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[1][1] Vide folhas 81 do parecer anexo.

[2][2] Vide folhas 81/82 do parecer anexo.

[3][3] Vide folhas 102 do parecer anexo.

[4][4] Nesse exato diapasão, não é demasiado acrescentar que a ação em referência foi recentemente extinta, por decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, sob fundamento de perda de objeto, justamente por conta do advento da Lei n° 10.506/02, considerada como aplicável aos concursos públicos das atividade notariais e de registro por critério de remoção.

[5][5] Vide folhas104 e 106 do parecer anexo.

[6][6] Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 29ª edição, 2005, p. 87.

[7][7] Op.cit., página 59.

[8][8] Vide folhas 109 do parecer anexo.