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Pernambuco – AGRAVO DE INSTRUMENTO 0005137-32.2011.8.17.0000 (238290-9) (ISS)

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0005137-32.2011.8.17.0000 (238290-9) (ISS)

28/05/2012

Relator ANTENOR CARDOSO SOARES JUNIOR

Data 21/05/2012 13:51

Fase REGISTRO / PUBLICAÇÃO NO DJ

Texto 7ª Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0005137-32.2011.8.17.0000 (0238290-9) AGRAVANTE(S): Município de Camaragibe AGRAVADO(S): Eva Tenório de Brito Papaléu RELATOR: Des. Antenor Cardoso Soares Júnior EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA ISS. MUNICÍPIO DE CAMARAGIBE. SERVIÇOS CARTORÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. NATUREZA PESSOAL DO SERVIÇO. TRIBUTAÇÃO FIXA. DECRETO-LEI 406/68. IMPROVIDO O AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Cuida-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra a decisão (fls.32/34) proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível da Comarca de Camaragibe que, nos autos do Mandado de Segurança n.0002174-86.2010.8.17.0420, concedeu a liminar requerida, reconhecendo em favor da agravada, que o recolhimento do ISS fosse realizado com base no art.9º, §1º, do Decreto-Lei nº406/68. Por fim, determinou que a autoridade coatora se abstenha de autuar a impetrante e de lavrar o respectivo auto de infração em razão da cobrança de ISS. 2. Preliminarmente, consoante admite a própria agravada, quanto à constitucionalidade ou não da cobrança do ISS sobre os serviços notarias e de registro, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, já decidiu pela sua constitucionalidade, não obstante serem os mesmos prestados por delegação do Poder Público. (ADI nº 3.089, Rel. Min. Carlos Brito, Relator para acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe e DOU de 21-8-2008). 3. O cerne da questão está em saber qual a base de cálculo dos serviços prestados pelos notários e registradores. 4. A decisão da Suprema Corte não afastou as dúvidas quanto à base de cálculo do ISS. Tanto que o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de Recurso Especial (REsp nº 1187464/RS), de Relatoria do Ministro Herman Benjamin, entendeu que o STF, quando do julgamento da ADI suprareferida, teria afastado a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo. 5. Pois bem, com a devida vênia ao entendimento dos demais Desembargadores, entendo que o serviço notarial e de registro se enquadra na sistemática traçada pelo §1° do art. 9° do Decreto-Lei n° 406/68, cujo conteúdo foi recepcionado pela CF/88 (Súmula 663 do STF). 6. A uma porque, ao contrário da interpretação feita pelo STJ, o STF não disse expressamente que os serviços notariais e de registro não se submetem à tributação fixa. Restou consignado no acórdão lavrado nos autos da ADI referida que “As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição”. 7. Ora, o intuito lucrativo por si só não é suficiente para qualificar o serviço notarial como empresarial, tampouco o §3º do art. 150, que se refere à atividade econômica, diz isso. 8. A duas porque, o próprio texto da Constituição no seu artigo 236 nos dá elementos para se chegar a esta conclusão. 9. Do seu conteúdo não se extrai a natureza de atividade empresarial. Os titulares de cartórios e serviços notariais se submetem, para ingresso na atividade, a concurso público de provas e títulos. Respondem pessoalmente pelos atos que praticam (art. 22 da Lei 8935/94, que regulamentou o art. 236 da CF/88), o que demonstra que a relação destes profissionais é pessoal. 10. Com efeito, desempenham sua atividade sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, incompatível, portanto, com a aplicação de uma alíquota sobre o movimento econômico de uma empresa que presta serviço, posto que empresa não é. Ademais, a renda dos cartórios já é tributada devidamente tributada mediante a incidência do Imposto de Renda. 11. Impende esclarecer que o fato de exercerem a atividade com a colaboração de substitutos e escreventes, consoante o disposto no art. 20 da Lei nº 8.935/94, não descaracteriza o trabalho pessoal dos notários e oficiais de registro. Na verdade, o trabalho desenvolvido por eles é o próprio trabalho estatal exercido em caráter privado, mediante delegação, a teor do comando constitucional inserto no art. 236 da CF. 12. É que escreventes e auxiliares são meros colaboradores, e a presença deles destina-se à execução de atividade-meio, e não tem o condão de caracterizar o titular do Cartório como empresário, é o que se extrai do § único do art. 966 do CC/2002, a saber: parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa 13. É relevante também mencionar que quando o serviço é prestado por empresas, o imposto tem por base de cálculo o preço do serviço. Todavia, no caso dos notários, o serviço prestado por eles é renumerado mediante emolumentos (art. 1º da Lei nº 10.169/2000), e não através de preço. 14. A regra matriz constitucional do ISSQN encontra-se no art.156, III, da Constituição Federal de 1988 15. Para fins de atender ao comando constitucional, foi editada a Lei Complementar Federal nº116, de 31/07/2003, que dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos municípios e do distrito federal, a qual dispõe sobre normas gerais do ISS, e em seu art.1º e §3º prevê que: art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. […] § 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. 16. Observa-se, de plano, que ao delimitar o aspecto material da hipótese de incidência do imposto, definida no caput, o §3º deste artigo preceitua que os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão podem ser tributados. 17. Logo, os serviços públicos explorados mediante delegação, como é o caso dos serviços notariais e de registro, não podem sê-lo, pois claramente encontram-se fora do âmbito material da hipótese de incidência. 18. Desse modo, o serviço notarial e registral, conforme acima exposto, além de ser um serviço público delegado não é remunerado por preço, tarifa ou pedágio e sim por emolumentos (taxa). Logo, implica em dizer que a base de cálculo e o contribuinte não estão dispostos nem na Lei Complementar, nem no Código Tributário do Município, por isso não poderão ter aplicação, nos moldes que está sendo cobrado pelo município uma vez que a hipótese de incidência prescinde de outros elementos expressamente descritos na lei para que o fato gerador se verifique e produza os efeitos jurídicos necessários à criação do tributo. 19. Ressalto que o preço de um serviço é livremente acordado pelas partes, enquanto o valor dos emolumentos decorre da lei. Neste contexto, se há diferenciação entre o regime jurídico de ambos, não devem ser tratados da mesma forma para fins de tributação do ISS. 20. O art. 64, §1º do CTN prevê que a base de cálculo
do ISS é o preço do serviço, e para tanto considera como preço do serviço tudo que for devido em conseqüência de sua prestação, a ele se incorporando os valores acrescidos e encargos de qualquer natureza, ainda que de responsabilidade de terceiros. 21. Dito dispositivo considera a base de cálculo de forma genérica, não podendo ser aplicado à agravada, já que o serviço por esta prestado tem forma sui generis, a exigir do legislador municipal o devido complemento. 22. Nesse contexto, vê-se que a Constituição Federal autoriza a possibilidade de se delegar ao particular à execução dos serviços notariais e de registros (art.236). Daí porque, enquanto atividade privada é um serviço sobre a qual deve incidir o ISS, porém a base de cálculo deve ser exclusivamente sobre o valor destinado ao tabelião, devendo ser excluídos todos os encargos, como por exemplo, TAXA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO – TSNR, e FUNDO ESPECIAL REGISTRO CIVIL-FERC). 23. Atente-se que o valor bruto pago pelo usuário nos cartórios extrajudiciais não se refere apenas a remuneração do serviço, nele está incluso a Taxa do Poder de Polícia recolhido ao TJ-PE através do TSNR, o FERC que é o Fundo recolhido ao TJ-PE para custear certidões de nascimento gratuitas, a manutenção do serviço público obrigatório oferecido à sociedade e em cumprimento a determinação do Código de Normas dos Serviços Notariais e de Registro do Estado de Pernambuco, como selos, pagamento de pessoal, encargos trabalhistas, infraestrutura, e demais despesas para custear o serviço público em conformidade com o exigido no referido Código de Normas. 24. Dessa forma, somente deduzidos todos os encargos e taxas acima descritos é que pode ser calculada a remuneração do trabalho do notário e registrador, sobre a qual é recolhido o imposto de renda como Pessoa Física (obrigatório por lei) através do carnê leão mensal, valor que pode atingir a alíquota máxima de 27,5% (vinte e sete e meio por cento). 25. Por fim, é relevante trazer à baila argumento de natureza constitucional. 26. É cediço que os emolumentos percebidos pelos notários e registradores têm natureza de taxa. São cobrados em razão da prestação de serviço público, ainda que prestado em caráter particular (ADI Nº 1444/PR). 27. Sobre referido tributo dispõe a Constituição Federal, no § 2º, do art. 145, que “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. 28. Ora, se as taxas não podem ter base de cálculo própria dos impostos, a tese defendida pelo município-recorrente, de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, conduziria os emolumentos, que são taxas, à inconstitucionalidade, posto que estes também incidem sobre o preço do serviço. 29. Unanimemente, negou-se provimento ao Agravo de Instrumento, tudo nos termos do voto do Des. Relator. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento n. 238290-9 em que figuram como agravante Município de Camaragibe e como agravado Eva Tenório de Brito Papaléu, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo de instrumento, tudo de conformidade com a ementa, o relatório e o voto, que passam a integrar este aresto. Recife, Des. Antenor Cardoso Soares Júnior Relator ESTADO DE PERNAMBUCO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gabinete Des. Antenor Cardoso Soares Junior 4 7 ESTADO DE PERNAMBUCO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Gabinete Des. Antenor Cardoso Soares Junior