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Migalhas – Artigo: Alienação fiduciária de bem imóvel em garantia versus CDC – Por Mauro Antônio Rocha

De cada negócio jurídico firmado na venda e compra de bem imóvel com financiamento imobiliário e alienação fiduciária emerge um leque de obrigações e direitos.

1. De volta ao Tema 1.095 dos Precedentes Qualificados do Superior Tribunal de Justiça, com acórdão exarado nos autos do recurso especial 1.891.498/SP[1], que foi publicado no final do ano passado para ratificar entendimento daquele tribunal sobre a “prevalência do Código de Defesa do Consumidor na hipótese da resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula (sic) de alienação fiduciária em garantia”, com a seguinte ementa:

Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na lei 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.[2]

Conforme anotado em artigo anterior que publicamos no boletim Migalhas[3], o incontido entusiasmo demonstrado na recepção do acórdão pelos mercados da construção civil e do crédito imobiliário parece haver encruado após a divulgação das primeiras impressões e interpretações dos especialistas sobre os seus estreitos limites, que facultam a aplicação do repetitivo somente às ações que apresentem cumulativamente as seguintes condições: (i) contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária, portanto, com parcelamento do preço, (ii) compra, venda e alienação fiduciária registradas na matrícula imobiliária correspondente, e (iii) inadimplemento caracterizado com a constituição do devedor em mora.

Em que pese a limitação exposta, o precedente é valioso e prontamente aplicável a centenas de processos que, com as condições requeridas, tramitam nos tribunais entulhando os escaninhos e congestionando os fluxos do Poder Judiciário.

2. A publicação do acórdão com a divulgação da tese repetitiva nele firmada serviu, no entanto, para revigorar e reintroduzir a debate um entendimento doutrinário singular que busca incompatibilizar os preceitos do código de proteção do consumidor com os regramentos adotados pela legislação de regência da alienação fiduciária imobiliária, especialmente quanto a eventual resolução de contrato quitado de compra e venda de imóvel com o parcelamento do preço ou financiamento imobiliário, como se a constituição da garantia fiduciária do recebimento do crédito pudesse impor uma blindagem impediente ao exercício pelo devedor do direito constitucional de propor, sob risco e utilizando-se das razões e dos argumentos jurídicos disponíveis, a ação de ‘desfazimento’ contratual que entender cabível.

Para os mentores desse entendimento o pagamento integral do preço ao proprietário vendedor e a correspondente transferência definitiva da propriedade ao adquirente exaurem o negócio jurídico da venda e compra, subsistindo entre as partes somente as obrigações relativas ao contrato de mútuo e à garantia fiduciária, e desse sofisma jurídico extraem argumentos para a não sujeição das “operações de venda e compra de bem imóvel com garantia de alienação fiduciária” aos ditames da lei 8.078/90.

A intenção declarada é evitar que ao possível “desfazimento” do contrato de venda e compra acatado pelo Poder Judiciário seja determinada a aplicação do disposto no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor para considerar nulas as cláusulas de perdimento total das prestações pagas em benefício do credor e propiciar reembolso ao devedor e fiduciante de parte considerável do quantum dispendido, em detrimento aos procedimentos extrajudiciais de excussão previstos na legislação específica que, ao contrário, privilegiam a alienação do bem para a satisfação do crédito, ainda que isso implique na aniquilação dos interesses do fiduciante.

3. Por discordar da percepção exposta peço vênia para escrutinar os meios utilizados para a contratação aqui aludida e trazer algumas considerações relevantes para uma melhor compreensão do assunto e prosseguimento dos debates.

De início, com o intuito de facilitar a compreensão sobre essas transações – geralmente realizadas de forma concomitante e em instrumento contratual único – podemos destacar e apontar ao menos três camadas contratuais: (i) cláusulas regulatórias da venda e compra do imóvel, negociadas e firmadas apenas pelos vendedores e compradores; (ii) cláusulas do mútuo em dinheiro, que cuidam da captação de recursos e sua destinação ao pagamento do preço, firmadas pela entidade concessora do crédito e pelo comprador, na condição de mutuário ou (ii.1) cláusulas de confissão e reconhecimento de que parte do preço será objeto de pagamento futuro, assinadas pelo comprador, como confitente e pelo proprietário-vendedor, na condição de credor; e (c) cláusulas da alienação fiduciária imobiliária, para garantia do recebimento do mútuo contratado ou da dívida confessada, firmadas pelo comprador, na condição de fiduciante e pela entidade financeira (no caso de financiamento imobiliário) ou pelo incorporador, construtor ou vendedor pessoa física (no caso de parcelamento), como credores fiduciantes.

De cada um desses negócios jurídicos emergirão obrigações e direitos – inclusive de natureza consumerista – que remanescerão vigentes e exigíveis pelos prazos legais definidos, independentemente das demais avenças insertas no instrumento contratual.

3.1 A destacada compra e venda de imóvel poderá ser contratada, para o que importa ao presente estudo, em dois ambientes, das relações de consumo e das relações civis e particulares, com distintas consequências jurídicas.

No ambiente das relações de consumo estarão os contratos firmados por pessoas jurídicas ou físicas, que explorem atividades de incorporação imobiliária, construção civil ou comercialização de bens imóveis, sujeitas às obrigações previstas na lei 8.078/90 – Código de Proteção ao Consumidor, na condição de fornecedores, conforme art. 3º da lei citada, especialmente quanto às responsabilidades pelo fato e pelos vícios de qualidade ou quantidade do produto (imóvel), nos termos dos arts. 12 e 18 do código, inclusive pela evicção de direito e pela disparidade do produto entregue com as informações constantes de indicações ou mensagem publicitária, arcando, se for o caso, com a reparação do vício, restituição imediata e atualizada da quantia paga, possível substituição do produto ou com o abatimento proporcional do preço.

Nas transações contratadas por pessoas jurídicas ou físicas no âmbito das relações civis e particulares os proprietários-vendedores estarão sujeitos ao disposto nos arts. 441 e seguintes do Código Civil e serão responsáveis notadamente pelos vícios ocultos e redibitórios, pelos defeitos, pela evicção de direito, passíveis de restituição dos valores pagos atualizados, abatimento do preço ou desfazimento do negócio jurídico com indenização por perdas e danos.

A submissão desses contratos às leis consumerista e civil, assim como a responsabilidade dos vendedores não se exaure pelo pagamento do preço em parcelas futuras diretamente ao proprietário-vendedor ou mediante financiamento de entidade de crédito imobiliário, não podendo – evidentemente – ser afastada pela mera constituição de garantia para o recebimento do crédito.

Nada impedirá, dessa forma, ao comprador e fiduciante com base nas normas acima referidas, a propositura das ações necessárias ao ‘desfazimento’ do negócio jurídico viciado e à restituição das quantias pagas, sendo irrelevante, para isso, a contratação do mútuo, confissão de dívida ou garantia fiduciária.

Do mesmo modo, por sua natureza e características jurídicas o contrato de venda e compra, em qualquer dos casos, pode ser objeto de ação de ‘rescisão’ contratual por interesse de qualquer das partes, nos termos do art. 472 e 473 do Código Civil, não configurando a pretensão quebra antecipada do contrato, sendo incabível – ao menos enquanto adimplente – a aplicação dos arts. 26 e 27 da lei 9.514/97,

3.2 O contrato de financiamento bancário (mútuo), por sua vez, firmado em qualquer dos ambientes estará sujeito às mesmas obrigações, direitos e reponsabilidades dispostas no CDC e acima referidas, por força do disposto no § 2º do art. 3º e das disposições específicas da Resolução CMN 4.949/21[4], passível de rescisão, também, quer pela responsabilidade pelo fato e vícios do produto (crédito concedido) ou pelo interesse/desinteresse das partes, do modo acima exposto.

Ao contrato de confissão de dívida, por não configurar relação de consumo, não se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor.

3.3 O contrato de alienação fiduciária imobiliária, afastadas as nulidades e o exercício de direito de arrependimento, somente se extinguirá por força, e em consequência, da extinção do contrato principal garantido – seja ele contrato de venda e compra, mútuo em dinheiro ou confissão de dívida, pela (a) dação em pagamento; (b) transação; (c) execução contratual (adimplemento); (d) inexecução contratual (inadimplemento) e (e) resilição contratual.

Na hipótese da extinção contratual pelo pagamento total da dívida (adimplemento), pela dação em pagamento, pela transação ou pela resilição consensual com a consolidação da propriedade em nome do credor, o cancelamento da alienação fiduciária decorrerá da extinção da dívida e do deduzido ‘esvaziamento’ da garantia conferida.

Assim, reiterando, não se resolve o contrato de alienação fiduciária de outra forma senão pelo pagamento ou liquidação da dívida ou pela consolidação da propriedade em nome do fiduciário, não estando sujeito a outras responsabilidades além daquelas dispostas na lei 9.514/97, nem à resolução por interesse das partes e sua sujeição ao CDC decorre apenas e tão-somente de resultar de atividade bancária e financeira, não se caracterizando a contratação, salvo melhor juízo, como fornecimento ou consumo, nem a garantia fiduciária como produto ou serviço.

4. Cabe esclarecer, neste ponto, que, seja qual for o motivo da eventual resolução, tanto o contrato de mútuo quanto o contrato de confissão de dívida, firmados nas operações aqui tratadas, não serão cancelados ou extintos, salvo pelo pagamento integral do crédito ou liquidação da dívida, não sendo lícito litigar sobre devolução de parcelas pagas pelo mutuário ou confitente, exceto quanto às alegações de fraude na contratação ou comprovado excesso de pagamento.

De igual forma, parece claro que a pretensão do comprador-fiduciante ao distrato ou desfazimento do negócio jurídico fundado no inadimplemento de sua obrigação contratual de pagar, quer no contrato de mútuo em dinheiro quer no contrato de confissão de dívida, não impedirá a excussão promovida pelo credor fiduciário na conformidade do procedimento extrajudicial próprio da alienação fiduciária contratada, não havendo, a nosso ver, falar-se em conflito das leis, uma vez que o art. 53 do CDC é perfeitamente compatível com o procedimento de realização de venda do imóvel em público leilão, conforme exigido pela lei 9.514/97, ao estabelecer que, do montante apurado na arrematação, o exato valor da dívida seja entregue ao credor fiduciário e o valor excedente total ao fiduciante, ainda que, na prática, os resultados sejam diferentes.

5. De todo o exposto, forçoso concluir que a aplicação da tese do Tema 1.095 do STJ (precedentes qualificados) se dará – exclusivamente – na operação de venda e compra firmada no âmbito da relação de consumo para pagamento em parcelas, com garantia fiduciária, que apresentar os demais requisitos exigidos na ementa – contratos registrados, inadimplemento e constituição em mora – afastando-a da aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso de resolução.

Não se empregará o Tema 1.095 do STJ, contudo, na operação que envolva contrato de compra e venda de imóvel firmado no âmbito de relação de consumo, com mútuo em dinheiro concedido por entidade bancária ou financeira e alienação fiduciária em garantia, por não se enquadrar no primeiro requisito previsto na ementa (a alienação fiduciária garante o pagamento do contrato de mútuo e não da compra e venda).

Não se aplicará, igualmente, aos contratos de compra e venda de imóvel firmado no âmbito de relação civil entre particulares, com garantia fiduciária em favor de instituição financeira ou do próprio vendedor uma vez que o repetitivo ficou limitado aos contratos firmados no âmbito do CDC, excluindo as transações contratadas entre particulares no âmbito do Código Civil.

6. Por último, cumpre verificar a maneira como se perfaz a volta ao ‘status quo ante’ principal consequência de eventual e possível ‘resolução’ ou ‘desfazimento’ do contrato de venda e compra do bem imóvel.

6.1 Nas transações imobiliárias realizadas no âmbito das relações de consumo ou no das relações civis, com financiamento concedido por instituição financeira, as consequências da ‘resolução’ do contrato de venda e compra por qualquer motivo – exceto inadimplemento contratual – serão diversas, devendo a decisão dispor: (a) sobre o retorno da propriedade do imóvel ao vendedor; (b) sobre a devolução parcial ou total do valor pago pelo devedor fiduciante ao vendedor; (c) sobre a liquidação do saldo devedor do financiamento imobiliário; (d) sobre o cancelamento do contrato de alienação fiduciária pelo ‘esvaziamento’ da garantia.

Na hipótese de não ter sido citado para o processo, a decisão não produzirá efeitos em relação ao credor fiduciário, nem será registrada na matrícula imobiliária por conta do princípio da continuidade e, nesse caso, (a) o imóvel continuará na propriedade fiduciária da instituição financeira e o devedor fiduciante continuará obrigado ao pagamento da dívida ou das parcelas, podendo o credor, em caso de inadimplemento, iniciar o procedimento extrajudicial de execução; (b) o vendedor devolverá o valor recebido ao adquirente (por força da condenação) e poderá, com a anuência do fiduciário, sub rogar-se na dívida e na posição de devedor fiduciante, convalescendo o contrato de alienação fiduciária; e (c) se o vendedor não se sub rogar ou liquidar a dívida o credor fiduciário, fundado na fragilização da garantia fiduciária, poderá proceder ao vencimento antecipado da dívida para a execução extrajudicial da alienação fiduciária, consolidação da propriedade e venda do imóvel em leilão público.

6.2 Nas transações realizadas no ambiente das relações civis e particulares com dívida confessada e garantia fiduciária o retorno ao status quo ante pelo desfazimento consensual se completará com a devolução ao comprador do valor recebido (parcial, total ou com acréscimos indenizatórios, conforme decisão judicial); o retorno da propriedade plena do imóvel ao vendedor, e a extinção do contrato de alienação fiduciária pelo esvaziamento da garantia.

7. Finalmente, não nos parece juridicamente correta a pretensão de se configurar quebra antecipada de contrato (anticipatory breach)[5], para propiciar ao credor a execução extrajudicial da alienação fiduciária com os procedimentos previstos nos art. 26 e 27 da lei 9.514/97, o mero exercício pelo comprador adimplente do direito de ação, expresso no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, de propor a resolução contratual que entender adequada,

Resta claro, portanto, que a lei 8.078/90 incide em contextos diversos sobre os contratos que compõem a operação de aquisição de bem imóvel para pagamento futuro e que a pretensão do adquirente à ‘resolução’ do contrato principal é justa e legítima e pode decorrer tanto das responsabilidades impostas ao vendedor pelo Código de Defesa do Consumidor ou pelo Código Civil vigente, ou tão-somente do interesse/desinteresse das partes, sendo inadmissível vedar o acesso ao judiciário ou pretender configurar seu legítimo exercício como quebra do pacto para o fim de validar a excussão extrajudicial da dívida.

São essas as considerações que entrego com a pretensão de propiciar o prosseguimento do debate e o aprimoramento da alienação fiduciária de bem imóvel e da garantia fiduciária.

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[1] Resp 1.891.498/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, 2ª Seção do STJ. jul. 26/10/22, pub. 19/12/22.

[2] Precedente qualificado. Tema 1.095. Superior Tribunal de Justiça.

[3] https://www.migalhas.com.br/depeso/385234/alienacao-fiduciaria-de-bem-imovel-em-garantia

[4] https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Resolu%C3%A7%C3%A3o%20CMN&numero=4949 acesso em 9/5/23.

[5] “anticipatory breach” é a expressão correta em inglês.

*Mauro Antônio Rocha é advogado graduado pela Faculdade de Direito da USP. Pós-Graduação em Direito Imobiliário e Direito Notarial e Registral. Vice Presidente da AD NOTARE Academia Nacional de Direito Notarial e Registral

Fonte: Migalhas