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ISS – Votação unânime do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, decidiu que sobre os valores referentes às verbas destinadas ao Estado, à Carteira das Serventias, ao Tribunal de Justiça e ao Custeio dos Atos Gratuitos do Registro Civil, NÃO deve haver incidência do ISS. Veja abaixo o teor do acórdão.

ISS – Votação unânime do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, decidiu que sobre os valores referentes às verbas destinadas ao Estado, à Carteira das Serventias, ao Tribunal de Justiça e ao Custeio dos Atos Gratuitos do Registro Civil, NÃO deve haver incidência do  ISS. Veja abaixo o teor do acórdão. 

  

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Arguição de Inconstitucionalidade nº 994.09.222778-0, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que é suscitante 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Acordam, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “JULGARAM PROCEDENTE O INCIDENTE. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO CÉSAR MÜLLER VALENTE (Presidente), MUNHOZ SOARES, SOUSA LIMA, REIS KUNTZ, BARRETO FONSECA, CORRÊA VIANNA, MARCONDES MACHADO, LAERSTE SAMPAIO, PALMA BISSON, ARMANDO TOLEDO, MÁRIO DEVIENNE FERRAZ, JOSÉ SANTANA, JOSÉ REYNALDO, JOSÉ ROBERTO BEDRAN , MAURÍCIO VIDIGAL, EROS PICELI, ARTUR MARQUES, CAUDURO PADIN, BORIS KAUFFMANN, RIBEIRO DOS SANTOS, XAVIER DE AQUINO, RENATO NALINI, SOUZA NERY.

São Paulo, 26 de maio de 2010.

Marco César M�?ller Valente
Presidente

Xavier de Aquino
Relator

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO – AÇÃO DECLARATÓRIA – Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 – Atividade privada – Receita bruta que não servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo – Base de cálculo do ISS que deve ser, tão-somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes – Artigo 236,caput, da Constituição Federal – Arguição acolhida, para conferir á Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.

VOTO N. 19.141

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 185.740-0/8-00 – SANTA FÉ DO SUL
SUSCITANTE: 15ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Trata-se de INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE levantado em sede de Apelação Cível pela Egrégia 15ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, visando à apreciação da constitucionalidadeda incidência do ISS nos serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03, a pretexto de tratar-se de atividade privada, cujo preço total deve ser a base de cálculo para a tributação (fls. 104/109) (fl.119).

Dispondo, a Lei Municipal 93/03, em seu art. 36, caput e § 1º, que a base de cálculo do ISS é o preço dos serviços, adotando este como a receita bruta a ele correspondente (fls. 22/23), levanta, a Colenda Câmara suscitante, queesta re ceita bruta não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo, na espécie, eis que os emolumentos atinentes ao custo dos serviços notariais e de registro são integrados, não só pela remuneração reservada ao oficial delegatário, como também pela receita do estado oriunda do processamento da arrecadação e fiscalização, pela contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça Estadual, pelos valores destinados à complementação da receita mínima das serventias deficitárias, bem como pelos valores destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, segundo o artigo 19 da Lei Estadual nº 11.331/02.

Nesse passo, continua o v. acórdão,a base de cálculo do aludido imposto deve ser apenas o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes e que possuem naturezas de taxa e contribuição ( fls. 128/132).

É o relatório.

O incidente é de ser julgado procedente.

Ab initio, observe-se que a tese de que estão revestidos, os serviços prestados pelos registrados e notários, de caráter público, não há como prevalecer. Configuram-se mencionados serviços – isto sim – como de caráter privado, consoante disposto nocaput do artigo 236 da Constituição Federal.

Trata-se de atividade estatal delegada, porém exercida em caráter privado, sobre a qual restou plenamente reconhecida a incidência de ISS, afastando categoricamente a imunidadea priori conferida aos serviços notariais, cartorários e de registros públicos, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3.089, Relator Ministro JOAQUIM BA RBOSA, publicado no DJ de 31/07/08, momento em que restou decidido que os cartórios não gozam de imunidade à tributação, diante da análise dos itens 21 e 21.1 da Lei Complementar 116/03.

Com efeito, sendo, o fato gerador do ISS, os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, não há imunidade para tais atividades (cf. REsp 1102229/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 18/05/2009).

Examine-se, a respeito, a preciosa lição de Aires Fernandino Barreto:

Examinando a questão de prisma positivo tem-se que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, nele (preço) incluído tudo o que for pago pelo tomador (utente, usuário) ao prestador, desde que provenha da prestação de serviços. Essa providência determina-se pela precisa identificação do negócio jurídico desencadeador das receitas. Vista de ângulo negativo, tem-se que a base de cálculo do ISS não inclui – não pode incluir – valores que decorram de negócios outros, inconfundíveis com a prestação de serviços.

É ilegal (rectius, inconstitucional), assim, a inclusão de valores correspondentes a negócios paralelos, distintos da prestação de serviços, na base de cálculo do ISS.

E conclui:

A base de cálculo do ISS, salvo exceções adiante examinadas, é o preço do serviço, vale dizer, a receita auferida pelo prestador como contra-partida pela prestação do serviço tributável pelo Município ou pelo Distrito Federal ao qual cabem os impostos municipais […]. Receita auferida pelo prestador que não corresponda à remuneração pela prestação de serviços de competência dos Municípios não poderá ser tomada como base de cálculo do ISS, pena de desfigurá-lo, no mais das vezes com invasão de competência tributária alheia. (in “ISS na Constituição e na Lei”, Editora Dialética, 2003, p.298).

Com efeito, não há viabilidade de que a receita bruta sirva comograndeza do elemento tributário quantitativo, como prevê, realmente, a Lei Complementar 93, de 19 de novembro de 2003.

Vejamos.

Dispõe a Lei Complementar 93/03:

Art. 36 – A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sobre o qual será aplicada a alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita bruta.

§1º – Considera-se preço do serviço a receita bruta a ele correspondente.

Nesta disposição, andou bem a r. decisão do Juízoa quo, ressaltando quea deficiência le gislativa é patente, ao equiparar o preço do serviço à receita bruta decorrente do ato praticado pelas serventias extrajudiciais.

Esclarece o Magistrado sentenciante, em corolário, queno valor cobrado dos usuários dos serviços estão incluídos, segundo a inicial: os emolumentos, 27% destinados à Secretaria da Fazenda Estadual, 20% do Ipesp, 5% aos Cartórios de Registro Civil, 5% ao Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo e 1% às Santas Casas (fl.101).

De fato, é o que se depreende da Lei Estadual 12.227, de 11 de janeiro de 2006:

§ 2º – São de responsabilidade do titular da delegação em exercício e do substituto designado responsável pelo expediente em razão dos emolumentos recebidos que lhes são devidos pelos atos praticados, no momento em que se constituem os débitos relativos a salários e indenizações de funcionários, custas devidas ao Estado, contribuições devidas à Carteira de Previdência das Serventias Não Oficializadas, outros encargos ou contribuições instituídas por lei, bem como as despesas feitas no interesse da serventia.

Imprescindível, não obstante, que o tributo ora analisado incida sobre os emolumentos, precisamente, excluídos dessa incidência aqueles valores destinados a órgãos públicos.

De onde se infere, portanto, que excluídos os encargos com natureza de taxa, a base de cálculo do tributo ora em debate deve ser, tão-somente, o valor do serviço prestado pelo oficial delegatário, qual seja, aquele serviço atribuído à competência do Município.

Mesmo em face da circunstância de que uma determinada atividade envolva prestação de serviços, sempre será necessário o exame do fundamento jurídico do auferimento da receita gerada pela citada atividade, denotando-se a impossibilidade de se abarcartodas e quaisquer receitas que venham a ser auferidas por pessoas, físicas ou jurídicas, mesm o que as que, por hipótese, só se dediquem à prestação de serviços. Uma prestação de serviço à qual não corresponda nenhuma contraprestação a cargo do tomador, ou usuário, não equivalente ao conceito de serviço tributável pelo ISS, porque, para a composição deste, a presença do aspecto quantitativo, correspondente àquele eleito pelo legislador (preço do serviço), é essencial. Somente quando surgir o direito à contraprestação do tomador por seus serviços (ou, visto de outro ângulo, quando surgir, para este, o dever de pagar o preço) ter-se-ão realizados os aspectos material, temporal e quantitativo do fato tributário (aos quais devem ser agregados os aspectos pessoal e espacial). (op.cit., p.301).

Conclusivamente, é mesmo caso de se reconhecer que a legislação municipal de Santa Fé do Sul viola o artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal.

Daí por que de rigor a procedência do presente Inciden te de Inconstitucionalidade, para conferir à Lei Complementar Municipal 93, de 19 de dezembro de 2003, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal nos exatos termos ora alinhavados, determinando-se retornem os autos à C. Câmara para que prossigs no julgamento do apelo.

Xavier de Aquino
RELATOR