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Artigo – “Reflexões sobre a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da distinção sucessória do cônjuge e do companheiro” – por Karin Rick Rosa

No dia 10 de maio último o STF concluiu o julgamento de dois recursos e declarou inconstitucional a distinção entre cônjuge e companheiro para efeito sucessório, especificamente do art. 1790 do Código Civil, que dispõe sobre o direito sucessório dos companheiros, inclusive em uniões homoafetivas. A decisão foi proferida no julgamento dos Recursos Extraordinários 646.721 e 878.694, ambos com repercussão geral reconhecida.

O processo que deu origem ao RE 878.694 é do Estado de Minas Gerais e foi proposto por companheira que viveu em união estável com o falecido por cerca de nove anos. O falecido não deixou testamento, não tinha descendentes, nem ascendentes, mas deixou dois irmãos. Considerando a redação do inciso III do art. 1.790, do CC, a companheira teria direito a receber 1/3 dos bens adquiridos a título oneroso durante a união estável. Os outros 2/3 dos bens adquiridos a título oneroso e demais bens particulares, eventualmente deixados, seriam destinados aos irmãos do falecido. A companheira postulou a declaração de inconstitucionalidade do inciso III, com o objetivo de afastar o direito sucessório dos colaterais, para que a herança lhe fosse transmitida na integralidade, diante da falta de descendentes e ascendentes, como aconteceria se fosse casada com o de cujus.

Impende ressaltar que até o momento os acórdãos não foram publicados. As observações constantes neste texto são feitas levando-se em consideração o voto que prevaleceu, do Min. Luís Roberto Barroso, Relator do RE 878.694, disponibilizado pelo STF, podendo haver alterações na redação final do acórdão, o qual já poderá estar publicado por ocasião da divulgação deste texto. Se for o caso, deverá o leitor fazer as adaptações necessárias. Assim, mesmo correndo o risco da desatualização, entendemos importante fazer algumas reflexões que têm repercussão direta na atividade notarial.

Feitas estas considerações, um primeiro aspecto que chama atenção é que a decisão, nos termos do voto do Min. Relator, é mais ampla do que o pedido inicial formulado pela autora. Isso, porque a decisão resultou na declaração da inconstitucionalidade de todo o art. 1.790 do CC, com a determinação de aplicação do art. 1.829 do CC para a sucessão quando houver união estável. Deste modo, não apenas deixa de existir a concorrência do companheiro com os colaterais, como passa o companheiro a concorrer com os descendentes e com os ascendentes nas mesmas condições que o cônjuge (incisos I e II, do art. 1.829, do CC). Com isso, no caso de o falecido deixar ascendentes, por exemplo, haverá concorrência independente do regime de bens adotado na união estável.

Uma questão que não ficou clara no voto é se o companheiro passou à condição de herdeiro necessário, condição prevista no art. 1.845 do CC para o cônjuge. Desde a vigência do Código Civil de 2002 o cônjuge passou a integrar o rol de herdeiros necessários, juntamente com os descendentes e os ascendentes, o que lhe garante o direito à legítima e limita o poder de disposição por testamento pelo companheiro.

Esta questão, por sua vez, remete à outra, diretamente relacionada à atividade notarial, que é a dos testamentos já lavrados por pessoas que vivem em união estável. É preciso considerar que alguém que vive em união estável pode ter disposto em testamento sua vontade, levando em consideração justamente as diferenças previstas na lei civil para a sucessão do cônjuge e do companheiro. Neste sentido, por exemplo, pode o testador ter disposto sobre a totalidade de seu patrimônio para beneficiar terceiro, justamente porque o companheiro não era herdeiro necessário e, portanto, não tinha direito à legítima. Por outro lado, poderia o testador com herdeiros necessários ter feito um testamento para beneficiar o companheiro com a sua metade disponível, garantindo-lhe o recebimento de alguma parte do patrimônio que por lei não teria direito, o que aconteceria, por exemplo, caso não houvesse aquisição de bens a título oneroso durante a união estável.

A dúvida que surge neste caso de existência de um testamento é se a declaração de inconstitucionalidade implica rompimento do testamento ou não. O art. 1.974 diz que se rompe o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários. Logo, considerando-se o companheiro herdeiro necessário, o rompimento do testamento é consequência inafastável. Neste contexto, é aconselhável que os tabeliães de notas que lavraram testamentos de pessoas em união estável, entrem em contato com os testadores para prestar esclarecimentos sobre a decisão e seus efeitos, e para verificar se há interesse por parte do testador em rever as suas disposições para que sejam feitas as adaptações ou simplesmente a revogação do testamento.

Uma outra questão, não menos importante para o tabelião de notas quando se trata de inventário com união estável, é o art. 18 da Resolução nº 35, do CNJ, que determina que, para lavratura de escritura pública de inventário quando o falecido mantinha união estável, é necessária a presença de outros herdeiros ou sucessores, além do consenso, sendo este último pressuposto lógico para lavratura de toda e qualquer escritura pública. O objetivo do art. 18 é que outros sucessores do falecido reconheçam e confirmem a existência de uma união estável entre o companheiro sobrevivente e o falecido. Não havendo consenso ou na falta de outros sucessores, a via extrajudicial resta prejudicada, devendo o companheiro buscar o Poder Judiciário para realização do inventário. Desde a publicação da Resolução 35, em abril de 2007, discute-se a aplicação do referido artigo em casos nos quais há outras provas da união estável, como por exemplo, uma escritura pública declaratória de união estável firmada por ambos os companheiros.

O fato é que os colaterais, que pela decisão do STF têm o direito sucessório afastado quando houver união estável, ainda poderão herdar, caso a união estável não seja reconhecida e se não houver testamento beneficiando outras pessoas. Deste modo, duas situações poderão ocorrer: a) os colaterais comparecem no tabelionato confirmando a existência da união estável para lavratura da escritura pública de inventário que beneficie o companheiro; b) os colaterais se recusam a comparecer no tabelionato, para discutir a própria existência da união estável em juízo. O fato é que a existência de outros herdeiros ou sucessores do falecido poderá gerar empecilhos à lavratura da escritura pública de inventário que favoreça exclusivamente o companheiro sobrevivente.

Como se vê, muitas são as questões que envolvem a decisão proferida pelo STF e o impacto na atividade notarial é direto. Não apenas nos casos de lavratura de escrituras públicas de inventário, mas também nas escrituras públicas declaratórias de união estável (em que há possibilidade de escolha dos efeitos da união estável dentro dos limites que a lei autoriza), a prestação do serviço notarial adequado e que atenda aos interesses dos cidadãos será cada vez mais valorizado.

*Karin Rick Rosa é advogada e assessora jurídica do Colégio Notarial do Brasil. Mestre em Direito e especialista em Direito Processual Civil pela Unisinos. Professora de Direito Civil Parte Geral e de Direito Notarial e Registral da Unisinos. Professora do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos. Professora da Escola Superior da Advocacia/RS. Professora convidada do Instituto Internacional de Ciências Sociais (SP). Coordenadora da Especialização em Direito Notarial e Registral da Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Autora e organizadora de obras jurídicas.

Fonte: CNB SP