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Artigo – O Abandono Afetivo à luz do Superior Tribunal de Justiça – Por Adriana Rezende, Alencar Ridolphi, Oswaldo Ferreira e Tauã Rangel

22-08-2018

O presente artigo acadêmico tem por objetivo apresentar discussões acerca do abandono afetivo como efeito da responsabilidade civil dos pais sobre os filhos. Os pais têm o dever legal de cuidado e participação, material e afetiva no processo de criação de seus filhos, sejam os pais casados ou separados. A não participação na vida emocional das crianças e dos adolescentes pode trazer uma série de consequências psicológicas e interferir no processo de desenvolvimento da personalidade do indivíduo bem como de suas capacidades sociais, visto ser a família o primeiro ambiente em que o indivíduo tem contato com o meio social. Deste modo, não participação dos pais na vida afetiva dos filhos, de forma livre e consciente configura abandono parental e pode ensejar responsabilizações civis, inclusive indenização por dano moral, como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça. Através de um estudo qualitativo, analítico e indutivo de outros artigos acadêmicos, textos doutrinários e julgados que versam sobre o tema proposto, foi possível desenvolver este trabalho com as referências devidamente apresentadas. Nas considerações iniciais foram tecidas algumas conceituações a cerca da responsabilidade civil, do dano moral das relações parentais, com a finalidade de contextualizar o leitor sobre o assunto trabalhado. No desenvolvimento, dividido em três subtópicos, foram abordados aspectos quanto a caracterização do abandono afetivo e suas consequências para os filhos, os deveres de cuidado e as obrigações de afeto e apresentada discussões sobre julgado do STJ sobre o tema trabalhado. Por fim, seguem a conclusão e as referências bibliográficas utilizadas na produção deste texto.

Fonte: Tauã Lima Verdan Rangel, Adriana Silva Ferreira de Rezende, Alencar Cordeiro Ridolphi e Oswaldo Moreira Ferreira

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A pesquisa científica aqui proposta da análise da responsabilidade civil por abandono afetivo funda-se na premissa da proteção da dignidade e do desenvolvimento sadio da prole incapaz, ou seja, seres em total dependência dos pais, que acabam por se tornar vítimas dos danos ocasionados pela conduta culposa de seus genitores que em certos casos se negligenciam e/ou se omitem da convivência familiar e dos demais deveres inerentes à condição de pai (PRADO, 2012, p. 199).

Dentro da proposta abordada, torna-se imprescindível traçar alguns apontamentos acerca do instituto da responsabilidade civil. O vocábulo responsabilidade possui sua origem no latim “respondere”, que significa a obrigação do indivíduo em assumir as consequências jurídicas que sua atividade der causa. A noção de responsabilidade está ligada ao aparecimento de um dever derivado pela ocorrência de um fato jurídico, em sentido amplo. O fundamento para a obrigação jurídica encontra-se na máxima da “proibição de ofender” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 854).

De tudo o que se disse até aqui, conclui-se que a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar). Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 858)

Logo, a responsabilidade civil se consubstancia na obrigação imposta ao agente causador de responder pelos danos e lesões que causou a terceiro. Pode se configurar de forma contratual e extracontratual. Será contratual quando existir um vínculo obrigacional entre as partes e não adimplido gera o dever de indenizar o dano. E a modalidade extracontratual se traduz na hipótese de não haver vínculo obrigacional entre as partes e o agente violar direito subjetivo. A responsabilidade civil pode ainda ser classificada como objetiva e subjetiva, sendo ela objetiva não há a necessidade de se provar a culpa, a obrigação de reparar ou ressarcir decorre de lei ou da execução de atividades que por sua natureza possam vir a causar danos a terceiros. Já a responsabilidade subjetiva deve se fazer prova do dano na conduta do indivíduo para ser reconhecida (PRADO, 2012, p. 167-168).

A responsabilidade civil possui três funções, a saber: compensatória do dano à vítima, punitiva do ofensor e a desmotivação social da conduta lesiva. A primeira função se traduz quando há a possibilidade de retornar ao que era antes, não sendo possível, impõe-se um valor pecuniário que se aproxime do ideal. Já a segunda função se impõe no sentido que a condenação sofrida acabe por gerar ao ofensor uma punição e esta função acaba por gerar a terceira, de conteúdo socioeducativo deixando o Estado claro a sociedade que condutas semelhantes não serão aceitas (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 869).

Nos ensinamentos de Tartuce (2013, p. 442) existem 04 (quatro) pressupostos necessários à caracterização da responsabilidade civil: a conduta humana, a culpa, nexo de causalidade e dano ou prejuízo. Como pressuposto necessário para o reconhecimento da responsabilidade civil a conduta humana dá-se por meio de ação ou omissão, que se caracteriza em sua voluntariedade, emana exatamente da liberdade de escolha do indivíduo, que deve possuir discernimento para entender o que a consequência de suas omissões ou ações podem a causar (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 874).

Quanto à caracterização da culpa, é necessário que o agente, além de violar direito subjetivo de outrem ou uma norma jurídica, o indivíduo tenha agido efetivamente por culpa, a premissa é que o agente poderia ter agido de outro modo a evitar o dano, mas não o fez (PRADO, 2012, p. 178). O nexo de causalidade constitui componente imaterial da responsabilidade civil, estabelecendo a ligação de causa e resultado que se encontra entre a ação culposa e o dano causado a outrem (TARTUCE, 2013, p. 452).

Imprescindível ainda destacar conotações acerca do dano moral podendo este ser classificado como uma lesão a direitos personalíssimos, a reparação dessa espécie de dano não visa tabelar o valor do sofrimento, mas sim, possuir, de certo modo, a função de minorar as conseqüências que sobrevieram do dano extrapatrimonial sofrido, logo, se justifica a utilização da expressão reparação e não ressarcimento para essa espécie de dano. A finalidade do dano moral não é o enriquecimento da vítima, sua finalidade é a de minorar a dor sofrida (TARTUCE, 2013, p. 452).

Na reparação do dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano material, mas, sim, função satisfatória. Quando a vítima reclama a reparação pecuniária em virtude do dano moral que recai, por exemplo, em sua honra, nome profissional e família, não está definitivamente pedindo o chamado pretium doloris, mas apenas que se lhe propicie uma forma de atenuar, de modo razoável, as consequências do prejuízo sofrido, ao mesmo tempo em que pretende a punição do lesante. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017, p. 894)

No que tange as questões de abandono afetivo o dano causado é psíquico, moral, que ofende a dignidade humana, é um evento que fere o íntimo de quem o vivencia, não podendo calcular em valores pecuniários, o desprezo do genitor, a ausência do cuidado na fase de desenvolvimento mais imprescindível para a formação de sua personalidade “é, portanto, uma perturbação da tranquilidade psíquica da pessoa, um evento que aflige sua paz emocional, afetiva, sua dignidade, imagem ou honra” (SOUSA, 2008, s.p.). A aplicação do instituto jurídico da responsabilidade civil nas relações de família somente se tornou possível com a mudança de valores jurídicos introduzidos pela Carta Magna de 1988, colocando no centro da tutela jurídica a pessoa humana e desse modo surgindo o princípio da afetividade inerente às relações familiares (PRADO, 2012, p. 199).

Qualquer indivíduo integrante de uma relação familiar esta sujeito a sofrer lesões ocasionadas pelos demais membros que integram essa entidade familiar. Não assiste razão de se escusar o sistema jurídico da responsabilidade civil das relações de família pelo fato de ofensor e a vítima possuírem um laço familiar. “A reparação dos prejuízos constitui um princípio geral de direito e contempla naturalmente os eventos danosos sucedidos nas relações familiares” (MADALENO, 2017, p. 338-339).

Especificamente na responsabilidade civil por abandono afetivo, a obrigação de indenizar os danos causados a prole depende da comprovação de culpa dos genitores ou genitor no que tange ao descumprimento dos deveres de ordem imaterial decorrentes da autoridade parental, caracterizando-se como responsabilidade civil subjetiva decorrente da violação de imposição legal por conduta espontânea culposa que ocasionou dano aos direitos dos filhos. Encontrando-se respaldada pelas disposições dos artigos 1861 e 272 do Código Civil (PRADO, 2012, p. 171).

O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. (HIRONAKA, s. d. p. 07)

Cumpre salientar que o pai que se afastou do convívio de seu filho ou filhos deve ter ciência da condição de pai destes. Porquanto, é um tanto quanto improvável responsabilizar civilmente alguém pela inexistência ou rompimento de uma relação paterno-filial se a pessoa não possuía conhecimento da condição de genitor (HIRONAKA, s.d., p. 03). Dessa forma, para a caracterização do abandono afetivo o genitor deve de forma deliberada se escusar dos deveres da relação parental. O abandono afetivo é totalmente atrelado a existência do vínculo familiar, do qual decorrem os deveres atinentes a relação parental, imprescindível para sua caracterização (PRADO, 2012, p. 142).

Por outro lado, parece também importante frisar que poderá ocorrer a hipótese de um pedido indenizatório vir a ser pleiteado em face de um pai ou uma mãe fisicamente presente, mas que não tenham cumprido, a contento, as suas funções. Nestas hipóteses, dever-se-á redobrar a atenção a fim de não se permitir a instalação de pedidos abusivos, calcados no rancor e na mágoa, como é até costumeiro acontecer. (HIRONAKA, s.d., p. 03)

O direito a indenização decorrente do abandono afetivo possui os elementos para sua configuração na organização e regência das entidades familiares, que em sua síntese, devem buscar a satisfação da realização da personalidade de todos os que a compõem, com especial atenção para a prole (HIRONAKA, s.d., p. 02). O descumprimento dos deveres inerentes aos pais exprime violação dos direitos da prole, pois os pais, em virtude de imposição legal, são responsáveis pelos filhos, em toda a sua amplitude (PEREIRA; SILVA, 2006, p. 12).

1 CARACTERIZAÇÃO DO ABANDONO AFETIVO

Todo relacionamento no qual possui sua origem em um vínculo de afetividade sugerem-se eternos, estáveis, duradouros e com um panorama de vida em comum infinito, só a morte separa. (DIAS, 2016, p. 155). Contudo, quando algo ocasiona a ruptura do vínculo afetivo, prevalece o rancor e o desgosto. E, principalmente nos casos de separação dos pais, uma das partes pode deixar de cumprir os deveres decorrentes da paternidade, deveres inescusáveis paternos a assistência moral, psíquica e afetiva, deixando assim, de exercitar o mais sublime sentido da paternidade (MADALENO, 2017, p. 372).

O conceito atual de família é centrado no afeto como elemento agregador, e exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade. A enorme evolução das ciências psicossociais escancarou a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formação. Não se pode mais ignorar essa realidade, tanto que se passou a falar em paternidade responsável. Assim, a convivência dos pais com os filhos não é um direito, é um dever. Não há o direito de visitá-lo, há a obrigação de conviver com eles. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida. (DIAS, 2016, p. 164)

Com a existência do vínculo de filiação, surge também o direito do filho a convivência com o pai, devendo este prestar-lhe assistências morais e materiais, acolhendo o filho e demonstrando interesse em seu crescimento, participando da vida de sua prole e prestando-lhes afeto. A omissão no cumprimento dessas funções pode caracterizar o abandono afetivo, o pai ou a mãe que se omite a ter o filho em sua companhia viola direito fundamental, qual seja a convivência familiar esculpida no artigo 227 da Constituição Federal de 1988 (PRADO, 2012, p. 143).

O indivíduo é capaz de se fortalecer através da convivência, logo, pois o ser humano necessita de afeto. Neste sentido, a convivência, a afetividade e a demonstração de interesse dos genitores para com seus filhos são fundamentais para o desenvolvimento e crescimento sadio. O que pode vir a evitar problemas futuros, como exemplo, a violência tanto em âmbito familiar, como fora dele, a família, digo os pais, são os responsáveis a fornecer o afeto e pela construção da identidade de seus filhos (FERMENTÃO; LOPES, s.d., p. 08).

Essenciais deveres dos genitores são o dever da convivência, como também o da companhia, e, quando da omissão ou negligência no dever parental, precipuamente no que se tange ao afeto, poderá ocasionar mágoas, tristezas, aflições, podendo configurar o denominado abandono afetivo, passível de responsabilidade civil, para Dias (2016, p. 97) “o distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento”, as sequelas geradas pelo abandono de um dos pais para com seus filhos podem perdurar toda a sua vida. Não ocorrendo o afeto, a convivência familiar e a assistência de que os filhos necessitam, suas consequências podem comprometer o desenvolvimento sadio da prole e ocasionar o denominado abandono afetivo:

Portanto, o “abandono afetivo” nada mais é que inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade. Seu campo não é exclusivamente o da moral, pois o direito o atraiu para si, conferindo-lhe consequências jurídicas que não podem ser desconsideradas Por isso, seria possível considerar a possibilidade da responsabilidade civil, para quem descumpre o múnus inerente ao poder familiar. (LOBO, 2011, p. 312)

Visto que o abandono afetivo traduz-se na ingerência e/ou omissão dos pais com sua obrigação legal, infringindo assim, direito fundamental dos filhos. “Enfim, a ausência do pai, e dessa imago paterna, em decorrência de um abandono material e/ou psíquico, tem gerado graves consequências na estruturação psíquica dos filhos e que repercute, obviamente, nas relações sociais”, conforme o escólio apresentado por Pereira (s.d., s.p.).

O abandono afetivo configura-se de diversas formas, como exemplo, pode configurar-se pela recusa injustificada do dever de convivência. Dá-se em situações que o pai ou a mãe não possui o desejo de estar na companhia de sua prole e acaba por se afastar do filho, rejeitando-o e o tratando de maneira indiferente, como se o filho fosse uma pessoa desconhecida. Caracteriza-se também com a omissão de assistência no que diz respeito à formação moral e intelectual do filho incapaz. Traduz-se no desinteresse dos genitores quanto as necessidades biopsíquicas dos filhos, logo, a ausência de cuidado com a prole (PRADO, 2012, p. 140).

O abandono afetivo se configura, desta forma, pela omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção, desvelo. Esta a fundamentação jurídica para que os pedidos sejam levados ao Poder Judiciário, na medida em que a Constituição Federal exige um tratamento primordial à criança e ao adolescente e atribui o correlato dever aos pais, à família, à comunidade e à sociedade (HIRONAKA, s. d., p. 04).

Nas hipóteses de casais casados o abandono afetivo pode se configurar pelo não cumprimento ou o descaso com as funções da autoridade parental, estando o genitor presente somente de forma física, não se interessando pela vida do filho, omitindo-lhe a assistência moral e psíquica. Quando a casais não conviventes, hipótese mais comum, pode ocorrer por qualquer dos genitores, seja ele guardião ou não (PRADO, 2012, p. 144).

Mas mesmo na hipótese de casais separados com filhos recém-nascidos, em que este pai ou esta mãe não-guardiões se afastam do convívio com o filho, deixando vago o espaço que deveria ser por eles ocupado, pode ser possível configurar o dano de corrente do abandono em si. Assim, parece fora de questão que a ausência prolongada deste pai ou desta mãe pode acarretar transtornos à conformação psíquica da criança, com possíveis conseqüências em suas relações sociais na exata medida em que se estabeleça de forma a produzir não só a sensação de abandono, mas também e principalmente, a sensação de rejeição de um pai ou de uma mãe que não lhe foi dado conhecer, muito embora entre eles se mantenha, ou possa se manter, um contato patrimonial, na medida em que o genitor ausente cumpra, a contento, o dever de sustento, por exemplo. (HIRONAKA, s. d., p. 07-08)

A Carta Política de 1988 assegura as crianças e aos adolescentes com absoluta prioridade o direito à família, à saúde, à vida, à educação, em todos os seus sentidos, à cultura, ao lazer, à dignidade, à convivência familiar e ao respeito, tais direitos possuem um teor moral, construtores da personalidade, cuja não observância pode ocasionar o dano moral. A autoridade parental do genitor separado não se finda com a separação, somente no que tange à guarda, permanecendo os deveres demais deveres e, principalmente o de companhia, não se esgotando com o adimplemento da pensão alimentícia (LOBO, 2011, p. 312).

Destarte, verifica-se o abandono afetivo tanto na relação de filiação biológica como na socioafetiva, independentemente do vínculo jurídico mantido pelos pais. O abandono pelos pais biológicos pode ocorrer desde o nascimento do filho, inviabilizando o desenvolvimento da relação afetiva, ou durante a fase de crescimento e formação, quando já estabelecido o vínculo entre eles. Já na filiação socioafetiva, configura-se o abandono afetivo quando já existentes laços afetivos entre pais e filhos, já que são eles que estabelecem essa filiação (PRADO, 2012, p. 147).

Apesar de a família contemporânea ser pautada no afeto, cotidianamente ocorre violações deste, o autor Rolf Madaleno (2017, p. 372) caracteriza que as situações de negligência do afeto nas relações familiares acontecem principalmente em caso de separação dos pais ou em famílias monoparentais quando um dos ascendentes não pode assumir a condição fática de genitor, deixando a prole em abandono, não exercendo o dever de cuidado. A convivência dos pais não é uma faculdade, é um dever e a falta de contato entre pais e filhos ocasiona sequelas de ordem emocional podendo comprometer o sadio desenvolvimento da prole (DIAS, 2016, p. 164).

Para a comprovação do abandono afetivo além da necessidade de concretização do dano traduzido em elemento imprescindível da configuração do dever de indenizar, é necessária a comprovação da culpa do genitor, que necessita ter se esquivado à convivência com a prole e desta forma negar-se a cooperar no progresso do desenvolvimento sua personalidade pessoal, na medida de negligencia ou imprudência. O abandono afetivo decorre da inobservância dos deveres de ordem imaterial e até mesmo material que decorrem da autoridade parental, expressão maior da relação entre pais e filhos e, quando caracterizado ocorrerá a culpa em sua modalidade omissiva (HIRONAKA, s. d., 08).

Contudo, o abandono material não se torna tão relevante, pois o Direito tratou de estabelecer normas jurídicas a tentar remediar, inibir e punir essa ausência, normatizando maneiras de cobrança e sanções aos pais que descumprem tais deveres materiais. Como exemplo, o Código Penal Brasileiro caracteriza como crime material e intelectual em seus artigos 2443 e 2464 e, a legislação civilista determina pena de penhora e prisão, cumuladas ou separadamente, para inadimplentes com a pensão alimentícia. O abandono que mais impacta a vítima é o psíquico e afetivo, a ausência do genitor no cumprimento de suas funções da relação parental, a proteção, o limite e a segurança (PEREIRA, s. d., s. p.).

Neste sentido, Prado (2012, p. 140-141) estabelece que o dever de sustento não se relaciona com a caracterização do abandono afetivo, pois seu conteúdo é de ordem material, caracterizando a sua ausência abandono material e não afetivo. Logo, os demais deveres da autoridade parental, mas por motivos financeiros não conseguir arcar com a obrigação de alimentar, não há abandono afetivo. Da mesma forma, o genitor que cumpre somente com a obrigação de sustento não afasta a ocorrência do abandono afetivo, pois havendo a omissão dos demais encargos da autoridade de pai, poderá ser configurado o abandono afetivo.

A ocorrência da responsabilidade civil por abandono afetivo decorre da culpa do genitor, por imprudência ou negligencia, sendo assim mais difícil a sua configuração. E, mesmo que comprovada a culpa do pai é necessário que ocorra a perícia psicológica para que se comprove e esclareça a patologia sofrida pela prole abandonada há a necessidade de se estabelecer ainda o nexo de causalidade existente entre os danos ocorridos e a culpa do genitor (HIRONAKA, s. d., p. 09).

É necessária que a perícia além de estabelecer a existência de um dano, estabeleça também a sua causa, retroativamente, a data em que a ocorrência sintomas do dano causado pelo abandona começaram a se apresentar, logo, não se pode atribuir ao genitor um dano proveniente a uma época antecedente a ocorrência do abandono (HIRONAKA, s. d., p. 09).

1.1 AS CONSEQUÊNCIAS DO ABANDONO AFETIVO PARA A PROLE

A afetividade, em sentido amplo, é entendida como um conjunto de emoções e sentimentos, experiências sensíveis e, mais ainda, a capacidade do ser humano de se conectar com sensações, no que diz respeito às experiências vivenciadas pelo indivíduo e as formas de se expressar inerente à condição humana. Logo, a afetividade traduz-se em instrumento capaz de motivar a construção da atividade cognitiva, transmuta-se em uma espécie de energia que motiva as ações e, a razão é o que possibilita o indivíduo perceber desejos e sentimentos e lograr satisfação nas ações (FERMENTÃO; LOPES, s. d., p. 03-04).

A prole abala percorrer a vida sem a devida e necessária presença do pai, em sua formação moral e psíquica, ocasionando irrecuperáveis prejuízos que perdurarão por toda a existência da vítima, trazendo um sentimento de rejeição (MADALENO, p. 377). A falta do afeto no processo de construção da personalidade dos filhos é um dos maiores agentes causadores de desequilíbrio psicológico bem como pode ocasionar a vítima a dificuldade de constituir relacionamentos e a não adequação da convivência em sociedade. “Na realidade, o abandono afetivo causa uma agressão direta à estrutura psíquica, a vítima se sente diminuída na sua condição de pessoa humana” (FERMENTÃO; LOPES, s. d., p. 03).

Não bastasse, a afetividade corresponde aos estados afetivos, os quais são conformes aos estímulos que recebemos do ambiente, de modo que é possível adoecer da afetividade se não houver manutenção permanente do equilíbrio das trocas afetivas. Na expressão de Freud, é preciso amar para não adoecer. O afeto é de extrema importância, a própria sobrevivência humana depende dele, é valor supremo, necessidade ingente. O amor é condição para entender o outro e a si respeitar a dignidade, e desenvolver uma personalidade saudável, e certamente nunca será inteiramente saudável aquele que não recebeu o afeto de ninguém. (FERMENTÃO; LOPES, s. d, p. 07-08)

A negligência ou omissão dos pais em suas relações com seus filhos pode lhes ocasionar diversas lacunas afetivas, traumas e prejuízos morais, o qual irá se tornar um fardo cada vez mais pesado a medida que a prole se desenvolve sem a devida assistência paterna, com o injustificado repúdio de seu genitor, o qual deve gerar o direito à reparação integral dos danos sofridos pela omissão paterna do justo direito à convivência e a referência parental, não tendo o filho abandonado um exemplo a se espelhar e amar (MADALENO, 2017, p. 374).

Os filhos possuem assegurado o direito à convivência com seus genitores e tem necessidade natural por afeto familiar, pois o pai e a mãe possuem um ofício específico na estruturação psíquica da prole. Neste sentido, há consequências negativas quando de modo injustificado não se cumpre o exercício ao direito de visitas e da autoridade parental, quando os genitores se esquivam do exercício de fundamental responsabilidade da consciência e da natureza, em que a ausência injustificada consiste em assumir a responsabilidade de ocasionar por irreparáveis efeitos negativos na vida dos filhos, podendo ocorrer sintomas de ansiedade, depressão, tristeza profunda, insegurança nas relações sociais e complexo de inferioridade (MADALENO, s. d., s. p.).

Um adulto normal, mentalmente e emocionalmente saudável, é o que todos desejamos ser. A construção desde indivíduo começa desde seu nascimento, quando se tem contato com sua mãe. Para que uma criança se converta em um adulto saudável, em indivíduos independentes mas socialmente preocupados, dependem totalmente de que lhes seja dado um bom principio, o qual esta assegurado, na natureza, pela existência de um vinculo entre a mãe/pai e o seu bebe, sendo este vinculo formado pelo amor (FERMENTÃO; LOPES, s. d., p. 09).

A ausência de cuidado, os maus-tratos emocionais e psíquicos se traduzem na incapacidade de assegurar aos filhos um local de sossego, bem estar emocional, físico e afetivo, conteúdos indispensáveis ao crescimento saudável. A falta do afeto, o abandono, a vexação, ameaças e humilhações e a exposição da prole a ambientes violentos são circunstâncias que refletem na conduta da criança, afeta, seu rendimento escolar, hábitos de sono e demais atividades. Todas essas peculiaridades, em cada caso concreto, devem ser levadas em conta para a identificação da ocorrência do dano moral nas relações de família, conforme observa Pereira (2017, p. 350).

Inegáveis são os efeitos e consequências do abandono afetivo para a vítima, para fins de comprovação do trauma ocasionado, o autor Rolf Madaleno (2017, p. 377-378) cita uma demanda que tramitou no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na qual uma mulher com seus 23 (vinte e três) anos de idade, requereu a retificação de seu registro civil com o fim de não mais usar o sobrenome de seu genitor. Aduz o autor que o trauma sofrido fora tão profundo que carregar em seus registros o sobrenome paterno lhe ocasionava desconforto que a mesma não era capaz de suportar, a razão fundou-se no abandono do genitor, tendo a requerente adotado de fato somente o sobrenome materno, sem se identificar pelo sobrenome do pai, neste sentido:

REGISTRO CIVIL. SUPRESSÃO DO PATRONÍMICO PATERNO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL AMPARADA NO ART. 58 DA LEI DOS REGISTROS PÚBLICOS. Uma vez que o patronímico paterno representa constrangimento para a apelante, pela rememoração da rejeição e do abandono afetivo e, considerando que a exclusão não interfere na sua identificação no meio social, onde é conhecida pelo sobrenome materno, na linha adotada pela jurisprudência do STJ, é de ser reconhecida, na hipótese dos autos, a situação excepcional prevista no art. 58 da LRP, que autoriza a alteração do sobrenome. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (TJ/RS. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 70.011.921.293. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 05/10/2005)

Os sentimentos que contornam o estruturamento psíquico dos filhos são edificados no dia a dia da vivência dos relacionamentos e, é favorecido quando os genitores encontram-se unidos. Corriqueiramente, é possível visualizar casais com vínculos quebrados ou inexistentes, valendo-se dos filhos de forma equivocada, indo de encontro aos princípios da autoridade parental e nem ao menos levando em conta os desastrosos efeitos de sua ausência. A prole acabar por vivenciar o abandono, extirpação psíquica e emocional ocasionada pela ausência e rejeição de um dos genitores, ocasionando reflexos na autoestima dos filhos, de acordo com Madaleno (s.d., s.p.).

2 O DEVER DE CUIDADO VERSUS A OBRIGAÇÃO DE AFETO

A presença dos genitores deve ser constante na vida dos filhos e, mesmo que isso aconteça, é necessária a atenção ao fato de que somente a presença física não basta, é imprescindível que a presença e convivência sejam exercidas de maneira conexa a melhor execução das funções decorrentes da autoridade parental. Logo, a má execução das funções decorrente da autoridade parental pode acarretar sequelas à formação sócio-psíquico-cultural da criança e do adolescente (HIRONAKA, s.d., p. 04).

Para Madaleno (2017, p. 376) cuidar e velar são expressões que deveriam ser utilizadas pelo ordenamento jurídico brasileiro ao tratar da responsabilidade parental que têm os pais com os filhos, pois compreendem todo o conjunto de cuidados materiais e morais, abarcando as obrigações pertinentes à educação, e formação total da prole. Os pais possuem a obrigação de se empenhar para o desenvolvimento sadio da prole, em todos os sentidos, para que os filhos no auxilio de seus pais alcancem a sua formação completa, tornando-se assim, adultos independentes e saudáveis.

O Superior Tribunal de Justiça atribuiu ao cuidado valor jurídico, “o cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências”. O cuidado consubstancia-se em elemento indispensável na formação da criança, devendo ser observada a sua relevância jurídica, pois possui impactos na estabilidade psicológica do adulto que futuramente a criança irá se tornar (REsp número 1.159.242/SP, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrigh, jugado em 24 de abril de 2012).

A relatora preconiza ainda que o cuidado como valor jurídico encontra-se normatizado no ordenamento jurídico pátrio, precipuamente no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, não com o vocábulo “cuidado”, mas através de locuções e de termos que, em sua essência, manifestam tal dever. É possível vislumbrar pela análise da Constituição, em maior amplitude possível e, algo que já era reconhecido em pesquisas científicas inerentes ao Direito, que o cuidado é imprescindível para o desenvolvimento pleno da criança e do adolescente, logo os estudos acerca do tema estabelecem mais tecnicidade, pois a discussão não gira mais em torno de sentimentos, mas, sim, sobre o exercício e descumprimento de um dever legal de cuidar (BRASIL, 2012).

Neste contexto, existem diversos casos em que os genitores exercem a convivência com sua prole diariamente, contudo, transferem as funções de educadores, que deveria ser exercida pelos pais por força da autoridade parental que lhes é conferido, a terceiros, alheios ao exercício destas funções, pois não são os pais das crianças, mas acabam por em parte mais ou menos significativa desta autoridade em função de uma relação jurídica contratual. Como exemplo a tentativa de delegar a instituição de ensino o dever de educação, contudo, é dever das escolas somente a instrução e formação intelectual (HIRONAKA, s.d., p. 04-05).

A ausência de afeto dos genitores não há como ser suprida por uma terceira pessoa, pois mesmo que essa outra pessoa desempenhe de fato os exercícios que emanam da titularidade da autoridade parental, os filhos, em sentido amplo, possuem direito aos pais, justificado pela singularidade das pessoas que compõem a entidade familiar, portanto, insubstituíveis (PRADO, 2012, p. 141). O direito ao pai nos ensinamentos da Hironaka (s.d., p. 14), é entendido como um direito de sempre, direito atribuído a pessoa de conhecer, amar, conviver, ser cuidado, ensinado e educado bem como alimentado e instruído, repassando os pais para sua prole os valores fundamentais inerentes à personalidade e à vida humana.

Tanto o pai quanto a mãe concorre para que se organize convenientemente o desenvolvimento estrutural, psíquico, moral e ético do filho, cabendo à mãe um papel que mais se relaciona com a flexibilidade, com o afeto e com o conforto, enquanto ao pai cabe um papel que mais se relaciona com a fixação do caráter e da personalidade. A conjugação de ambos os papéis e a co-relação de seus efeitos são capazes de revelar, na maioria das vezes, uma pessoa mais harmoniosa sob muitos pontos de vista sociais e de acordo com muitos modelos culturais. (HIRONAKA, s.d., p. 16-17)

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos consagra a proteção imaterial dos incapazes, ao aduzirem que a criança e o adolescente usufruem de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, como meio de desenvolvimento físico, moral, mental e espiritual, com liberdade e dignidade, sendo passível de punição o exercício pela criança e o adolescente de qualquer ofício que atente contra os direitos fundamentais. O Estatuto em seu artigo 17, visa proteger a integridade física, moral e psíquica dos menores, abrangendo a proteção a imagem, proibindo o uso abusivo e o colocando a salvo da curiosidade alheia (MADALENO, 2017, p. 334).

Não há como impor o amor de uma pessoa para outra, logo, a afetividade como princípio jurídico que norteia e fundamenta as relações de família não se traduz nisso, mas sim, como a dedicação absoluta dos genitores para garantir desenvolvimento sadio, em todos os sentidos, físico, psíquico, moral e espiritual. Mesmo que o amor não exista, é necessário que os genitores exerçam ações que aparentem sentimentos. Tais ações representam-se no pleno exercício da autoridade parental, principalmente no tange as assistências de ordem imaterial, dessa forma, expressam o interesse de proteger o melhor interesse da prole e em seu desenvolvimento saudável (PRADO, 2012, 139).

Em paralelo aos deveres dos pais, têm os filhos direitos havidos como fundamentais à garantia da integral formação de sua personalidade (CF, art. 227; ECA, arts. 3º e 4º). Disso tudo resulta compreender e concluir terem os pais um compromisso natural de afeto para com seus filhos menores e incapazes, sendo direito da prole a convivência familiar, a assistência moral e material de seus pais, mesmo se separados ou se o ascendente não guardião estiver geograficamente distante, porque ainda assim deverá manter uma razoável e adequada comunicação para com a sua prole, contato cada vez mais facilitado diante dos modernos meios de comunicação, inclusive pela via eletrônica, permitindo a conversação direta e por imagem, além de escrita e falado, sem referir as facilidades de locomoção, deslocando-se com segurança pais e filhos em tempos de férias que compensam as eventuais visitas restritas em razão de distâncias físicas, mas que não justificam distâncias afetivas e deliberados agravos morais. (MADALENO, 2017, p. 378)

Mesmo que o Estado, através das leis e normas vise garantir a paternidade por meio de registros em cartório e ações de investigação de paternidade e, mesmo que seja fundamental a prole ter ciência da origem de sua paternidade, não há como resguardar apenas por meio judicial, o verdadeiro exercício da relação paterno-filial (PEREIRA, s.d., s.p.).

Preconiza o artigo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente que as crianças e os adolescentes usufruem de todos os direitos fundamentais assegurados à pessoa humana, para garantir-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social (BRASIL, 1990). Com a afirmação de que crianças e adolescentes são detentores de direitos e garantias fundamentais, é passível se chegar a conclusão de que os genitores possuem um compromisso natural de afeto para com sua prole menor e incapaz, sendo direito destes a convivência familiar, a assistência moral e material de seus genitores, mesmo se separados, conforme o escólio de Madaleno (2017, p. 378).

3 O LEADING CASE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: MONETARIZAÇÃO DO AFETO?

Em continuidade a construção do presente, foi delineada a proposta de analisar o que pensa o Tribunal da Cidadania, o Superior Tribunal de Justiça, sobre a responsabilidade civil por abandono afetivo. A partir, fora verificada a existência de leading case ou caso principal constante na hipótese da indenização por abandono afetivo. Na data de 09 de outubro de 2009 chegou ao Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial número 1.159.242-SP (2009/0193701-9), sendo distribuído a 3ª (terceira) Turma, ficando como Relatora a Nobre Ministra Nancy Andrighi, como partes do processo Antonio Carlos Jamas dos Santos, ora recorrente, e Luciane Nunes de Oliveira Souza, recorrida.

A recorrida, Luciane, é fruto de uma relação extraconjugal, logo, não possuía um pai nem de fato e nem ao menos juridicamente, precisou Luciane litigar em juízo para ser reconhecida como filho do recorrente Antonio e, mesmo depois de reconhecida a paternidade, o seu genitor só lhe conferiu indiferença. Luciane ainda precisou recorrer a justiça para receber amparo material, em forma de alimentos. O pai de Luciane possui outros filhos concebidos no casamento, os quais recebem tratamento completamente diferente do que lhe é destinado (SIMÃO, 2012, s. p.).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
Recurso especial parcialmente provido. (REsp número 1.159.242/SP, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrigh, jugado em 24 de abril de 2012)

Sobredita decisão delineou passos importantíssimos acerca do instituto abordado, originariamente tratava-se de Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais fundada na ocorrência de abandono afetivo e material durante a infância e adolescência. Na sentença proferida o Magistrado julgou improcedente o pedido constante na ação, fundamentando sua decisão no sentido de que o distanciamento havido entre pai e filha ocorreu devido ao comportamento agressivo da genitora com o pai de Luciane após o findar do relacionamento havido entre os mesmos (BRASIL, 2012).

Inconformada, Luciane recorreu da sentença e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proveu a apelação no sentido de reconhecer o abandono afetivo sofrido e fixou a indenização no valor de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais). O recorrente, agora Antonio, em Recurso Especial, alegou que não abandonou sua filha e que mesmo que o tivesse feito tal fato carecia de ilicitude e ainda que a imposição legal que versava sobre o instituto era somente a perda do exercício do poder familiar contida no Código Civil. Em contrarrazões a recorrida argumentou que fora vítima do abandono material, moral, psíquico e humano desde o seu nascimento (BRASIL, 2012).

Em seu voto no Recurso Especial nº 1.159.242/SP a Excelentíssima Ministra Relatora Nancy Andrigh, discorreu sobre a possibilidade da existência de dano moral nas relações familiares onde a Relatora conclui que não versam empecilhos legais a aplicação da responsabilidade civil e o dever de indenizar/compensar no ramo do direito de família, fundamentando que o arcabouço jurídico que normatiza a matéria – Constituição Federal e Código Civil – o substanciam de maneira ampla, sem restrições, onde é possível verificar sua regulamentação nas relações de família, em suas mais variadas espécies (BRASIL, 2012).

A Relatora rebateu ainda a sustentação pelo réu de que a perda do poder familiar é a única punição cabível aos pais que descumprem o exercício das funções inerentes a eles. Dessa forma, a Ministra afirma que a perda do poder familiar não afasta uma possível indenização ou compensação por danos sofridos. Passando a análise dos elementos necessários para a configuração do dano moral, visualizando um liame subjetivo existente na relação entre pais e filhos, justificado pelo vínculo biológico que faz nascer obrigações legais e constitucionais (BRASIL, 2012).

Discorre também sobre o entendimento doutrinário majoritário de que entre os deveres atribuídos a autoridade parental, merece destaque o dever de convivência, de cuidado, de educação e criação da prole, necessários a formação e desenvolvimento social e psicológico sadio dos filhos. E tal o laço afetivo em sua forma jurídica, que deve ser tutelado em sua máxima, garantindo o resguardo da prole quando o sentimento for se estreitando a ponto de tornar-se insustentável a manutenção física e psíquica do filho, por seus genitores, sejam eles biológicos ou de qualquer outra origem (BRASIL, 2012).

Estabelecendo que para a configuração da responsabilidade civil é necessária a subsistência de uma ação ou omissão. Afirmando o conteúdo jurídico existente no dever de cuidado e que a partir da concepção de filhos os pais assumem obrigações que vão além do fornecimento do mínimo vital a sobrevivência. Necessitando o ser humano elementos imateriais importantes ao seu crescimento. Não se discute a obrigação de amar, que não se impõe o sentimento de amor a ninguém, este é facultativo, porém, o cuidado é imposição legal, biológica, um dever jurídico, essencialmente ligado a liberdade do planejamento familiar no tange a opção de gerar e/ou adotar filhos (BRASIL, 2012).

O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. (BRASIL, 2012)

Continua a discorrer a Relatora do Recurso Especial nº 1.159.242/SP que quando da negligência ao dever de cuidar ocasiona-se ilícito civil na forma de omissão. Preconiza ainda a Relatora que para comprovação do dano e o nexo causal deve haver “laudo formulado por especialista, que aponte a existência de uma determinada patologia psicológica e a vincule, no todo ou em parte, ao descuidado por parte de um dos pais”, porém, o julgador não deverá limitar-se somente a essa via probatória, enfatizando ainda, que o sentimento que a recorrida carregará perpetuamente deriva das omissões do dever de cuidado do recorrente em relação a esta, o que acabou por caracterizar dano moral in re ipsa, estando configurada a negligência, o dano e o nexo causal (BRASIL, 2012).

Quanto ao valor inicialmente arbitrado pelo Tribunal de origem em R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais), decidira por reduzi-lo para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), pois entendeu que o mesmo era excessivamente elevado. O Superior Tribunal de Justiça proveu parcialmente o Recurso Especial do genitor, diminuindo o valor da condenação, entendendo que o abandono afetivo restou-se configurado como também os requisitos para este, ou seja o dano sofrido, o nexo causal e o ato ilícito (BRASIL, 2012) Ao findar do julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242/SP, proferiram decisão nos seguintes termos:

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a retificação de voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi e a ratificação de voto-vencido do Sr. Ministro Massami Uyeda, a Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votou vencido o Sr. Ministro Massami Uyeda. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. (BRASIL, 2012)

Através da decisão supramencionada, verifica-se que, quando da análise no caso concreto, da responsabilidade civil e seus requisitos para configuração, poderá sim haver a compensação pecuniária pautada no abandono afetivo e suas diversas sequelas, devidamente comprovadas, apesar de a jurisprudência brasileira não ser unânime em relação ao tema, já existem nos tribunais prática decisões no sentido de acolher a possibilidade de reparação civil pecuniária face ao abandono afetivo. Tartuce discorre acerca do assunto:

Penso que esse último acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça representa correta concretização jurídica do princípio da solidariedade; sem perder de vista a função pedagógica ou de desestímulo que deve ter a responsabilidade civil. Sempre pontuei, assim, que esse último posicionamento deve prevalecer na nossa jurisprudência, visando também a evitar que outros pais abandonem os seus filhos. (TARTUCE, 2017, s. p.)

A condenação do genitor em indenização pecuniária por abandono afetivo é com certeza de grande representação para Luciane e também tem seus reflexos para muitos outros indivíduos que sofreram com o dissabor da ausência do afeto. Para Luciane, o sentido é de compensação um vazio existente, pois os danos sofridos não possuem a possibilidade de reparação. O valor não irá por fim ao vazio, mas proporciona a sensação de que a omissão foi punida. E, para demais filhos vítimas do abandono, surge a esperança de que o Poder Judiciário é capaz de punir os maus pais, visto que o afeto não os será destinado (SIMÃO, 2012, s. p.). O Instituto Brasileiro de Direito de Família em seu enunciado 08, trás a temática da responsabilidade civil, garantindo que “o abandono afetivo pode gerar direito à reparação pelo dano causado” (IBDFAM, s. d., s. p.).

As opiniões sobre a aplicação da responsabilidade civil no ramo do direito das famílias são divergentes, principalmente pelo fato de que a solução judicial para o conflito deve pesar na balança fatores diversos tanto no sentido jurídico indo até o sentido moral. Logo, compete ao juiz examinar as questões éticas conflitantes, não deixando de observar, a singularidade da relação pautada no amor, a extinção dos laços afetivos, por si, não devem ser fundamento de pedido indenizatório (DIAS, 2016, p. 157). Neste sentido:

[…] na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado dever agir com equidade, analisando:

– a extensão do dano;

– as condições socioeconômicas e culturais dos indivíduos;

– as condições psicológicas das partes;

– o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. (TARTUCE, 2013, p. 472)

Importante ressaltar, o projeto de Lei número 700 de 2007 de autoria do Senador Marcelo Crivella, já aprovado pelo Senado Federal, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados sob o número 3.212 de 2015, tendo como objetivo a alteração do Estatuto da Criança do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, “para caracterizar o abandono afetivo como ilícito civil.” (BRASIL, Senado Federal). Em 17 de junho de 2016, o Deputado Relator Alan Rick da Comissão de Seguridade Social e Família emitiu parecer favorável a aprovação do Projeto de Lei sendo em 23 de agosto de 2016 aprovado por unanimidade o parecer encaminhando o projeto a Comissão de Constituição e Justiça (BRASIL, Câmara dos Deputados).

Já na Comissão de Constituição de Justiça em 09 de agosto de 2017 o Deputado Relator Fausto Pinato emitiu parecer no sentido da aprovação do Projeto de Lei. O texto revisado no Senado em 01 de outubro de 2015 possui como uma de suas alterações, a inclusão de parágrafo único no artigo 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono afetivo” (BRASIL, Senado Federal). Sobredito Projeto de Lei segue em tramitação na Câmara dos Deputados, atualmente na Comissão de Constituição e Justiça, de aprovado, as modificações legislativas advindas deste serão um passo a frente ao reconhecimento da ilicitude de abandono moral, intelectual, e principalmente, afetivo, do genitor com seus filhos.

No tocante à monetarização do afeto, Tartuce (2017, s. p.) preconiza que a Carta Magna de 1988 põe fim ao recorrente debate, a fundamentação, para tanto, se encontra no artigo 5º, em seus incisos V e X5, onde se reconheceu o direito a reparação por danos morais. O autor aduz ainda que se o argumento fosse reconhecido de maneira unânime e extrema, a reparação que diz respeito a danos extrapatrimoniais, não se justificaria nos casos em que ocorre óbito de familiares.

Decisões judiciais buscando reparar com indenizações pecuniárias a dilaceração da alma de um filho em fase de formação de sua personalidade, cujos pais se abstêm de todo e qualquer contato e deixam os seus filhos em total abandono emocional, não condenam a reparar a falta de amor, ou o desamor, nem tampouco a preferência de um pai sobre um filho e seu descaso sobre o outro, mas penalizam a violação dos deveres morais contidos nos direitos fundados na formação da personalidade do filho rejeitado. Penalizam o dano à dignidade humana do filho em estágio de formação, mas não com a intenção de recuperar o afeto não desejado pelo ascendente, mas principalmente, por seu poder dissuasório a demonstrar que, doravante, este velho sentimento de impunidade tem seus dias contados e que possa no futuro desestabilizar quaisquer outras inclinações de irresponsável abandono, se dando conta pelos exemplos jurisprudenciais, que o afeto tem um preço muito caro na nova configuração familiar. (MADALENO, s. d., s. p.)

Apesar do exposto, o entendimento ainda não é unânime, antecedente a decisão supramencionada, o próprio Superior Tribunal de Justiça já havia decidido em sentido contrário, conforme se extrai do Recurso Especial nº 757.411/MG de Relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, onde ficou decido que “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (BRASIL, 2005). Os autores Farias e Rosenvald lecionam acerca da celeuma:

[…] não se pode admitir que a pura e simples violação de afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Afeto, carinho, amor, atenção… são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica. Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica. Seria subverter a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período em que o ter valia mais do que o ser. (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 129).

Para Farias e Rosenvald (2015, p. 121) o afeto não deve ser juridicamente exigível, pois ele baseia-se em sua espontaneidade e, dessa forma impossibilita qualquer demanda judicial que verse por seu descumprimento ou imposição para um indivíduo dedicar afeto e amor a outrem. E afirmam ainda, que o arcabouço das normas jurídicas somente deverá ser empregado como instrumento capaz de gerar decisões justas e congruentes, com fulcro em sanar os diversos problemas existentes na sociedade contemporânea.

Sob o posicionamento contrário à reparação da ausência afeto, paira o argumento de que o genitor condenado à pena pecuniária face a sua ausência nunca manifestará o desejo de se aproximar novamente de sua prole, não contribuindo assim, o pagamento da pecúnia para o restabelecimento do vínculo. A indenização pretende reparar o abalo psíquico sofrido pela vítima de abandono afetivo que em sua pouca idade fora rejeitada pelo genitor, prejudicando assim, o seu crescimento, logo, a indenização visa compensar o mal causado e, de alguma forma preencher as lacunas e o vazio deixados pela aquisição de um bem material que o dinheiro da indenização possa arcar (MADALENO, s. d., s. p.).

Não há de se negar a existência do risco de o abandono afetivo transformar-se em uma espécie indústria de indenizações, contudo o Poder Judiciário desde pela análise de cada caso concreto, pode evitar esse acontecimento, através do exame ética do cenário apresentado, para verificar a existência de danos causados a prole pelo abandono afetivo. O problema da banalização da condenação encontra-se no sentido da não compreensão, em cada demanda levada a apreciação do Poder Judiciário, a genuína acepção da ausência de afeto, a essência do pedido judicial em questão (HIRONAKA, s. d, 29).

E, embora possa ser até dito que não há como o Judiciário obrigar a amar, também deve ser considerado que o Judiciário não pode se omitir de tentar, buscando de uma vez por todas acabar com essa cultura de impunidade que grassa no sistema jurídico brasileiro desde os tempos em que as visitas configuravam um direito do adulto e não como um evidente e incontestável dever que tem os pais de assegurar aos filhos a convivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227). A condenação de hoje pelo dano moral causado no passado, tem imensurável valor propedêutico para evitar ou arrefecer o abandono afetivo do futuro […]. (MADALENO, 2017, p. 374)

Desse modo, a convivência, o acompanhamento e o amor paterno não são opcionais, tais deveres decorrem em virtude de lei e não a serem exercidos à vontade do pai. A resistência por parte da doutrina em aceitar as demandas indenizatórias fundadas na rejeição paterna e no descumprimento do direito-dever de convivência funda-se, na alegação de se ocasionar uma indústria indenizatória e a consequente monetarização do afeto. Contudo, tais demandas não visam atribuir um valor monetário ao amor, mas sim recordar aos genitores os deveres que possuem no processo de formação da personalidade e na garantia dos direitos inerentes a dignidade da prole que concebeu (PEREIRA; SILVA, 2006, p. 10).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O abandono afetivo figura dentre das relações de responsabilidade civil que os pais têm para com os filhos, diante do dever de tutela daqueles para com estes, regulamentada pelo Estado. O abandono afetivo se traduz em violações desta responsabilidade parental, podendo causas danos e lesões aos filhos, que são o objeto do poder de tutela parental. Este dano é moral, psíquico, com contornos emocionais e afeta a dignidade e a formação da personalidade da criança e do adolescente enquanto pessoa humana. A conduta do abandono decorre de uma ação consciente por parte dos genitores ao seu dever de cuidado em sentido amplo, sendo uma responsabilização subjetiva do agente causador do dano.

Os pais têm o dever legal de assistência moral e material no processo de criação dos filhos, de forma participativa. A não observância deste dever pode configurar a situação de abandono afetivo, seja de forma comissiva ou de forma omissiva, assim, os pais podem se negar ao convívio com o filho ou se afastar dessa relação de forma abrupta. Interessante ressaltar que o abandono afetivo pode acontecer inclusive em relações familiares em que os pais vivem juntos em situação conjugal, com um relacionamento estável. Neste cenário, pode ser que exista apenas a presença física, mas não afetiva de um dos pais ou até mesmo de ambos. O abandono não é uma condição exclusiva de pais separados ou com conflitos pessoais.

A convivência afetiva da família mostra-se como um importante elemento de desenvolvimento e crescimento sadio para a formação da criança para se tornar um adulto consciente. Especialmente em um contexto contemporâneo de reconhecimento e valorização das relações familiares afetivas como pressuposto de existência familiar e dignidade humana. A proteção da família e dos indivíduos deixa de ter um viés patrimonialista e patriarcal para se tornar mais abrangente, personificando e personalizando as proteções civis.

As violações parentais materiais, como a inadimplência com alimentos, por exemplo, são matérias de mais fácil tratativa pelo direito, pois são passíveis de quantificação e objetividade. Por mais que a lei e a materialização do direito se preocupem com a tutela dos filhos, o Estado não tem o condão de obrigar os pais a darem afeto à prole, por outro lado, possui poder de coerção para obriga-los a participar da criação, ao menos de forma material, financeira. Essas duas esferas, material (sustento, alimentos) e imaterial (afetividade), não devem se confundir e nem se sobrepor. Um pai que participa materialmente da vida de um filho pode não participar de sua vida afetiva, da mesma forma que um pai que dá afetividade pode não participar de forma material. Assim sendo, a obrigação parental é dupla: aos pais é assegurado o dever de participar na criação e sustento de seus filhos, de forma material e de forma afetiva, cumulativamente.

A falta de afetividade na criação dos filhos revela-se como um preocupante fator no desenvolvimento da personalidade do indivíduo e consequentemente no desenvolvimento das capacidades sociais dessa mesma pessoa. E assim tem sido o entendimento de decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme pode ser analisado no decorrer deste estudo, sendo possível ainda a configuração de responsabilização civil e indenização por donos morais sofridos por conta do abandono afetivo nas relações parentais. Vale ressaltar que as relações familiares e a tutela do Estado sobre elas baseiam-se no princípio da solidariedade e da dignidade da pessoa humana. Como sabido, a indenização moral não tem por objetivo tentar retornar qualquer situação anterior, o que seria descabidamente impossível, mas apenas servir de instrumento reparatório, de compensação por anos de abandono e desvalorização da pessoa justamente por aqueles que mais deveriam estar presentes em sua vida: os próprios pais.

Entretanto, aos juízes reserva-se um importante papel, o de balizar as informações chegadas através de ações judiciais a fim de barrar a industrialização e banalização do instituto do dano moral por conta do abandono afetivo, de forma a não permitir que qualquer dessabor entre pais e filhos vire objeto de ação judicial com o intuito de obtenção de ganhos financeiros. A justiça, através de sua prestação jurisdicional, não pode ser utilizada como instrumento de fonte de renda. O Estado-Juiz possui atuação fundamental nesse cenário, analisando cada caso com o devido bom senso processual e de julgador, ponderando-se pela razoabilidade e proporcionalidade no deferimento ou indeferimento de suas decisões.

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SOUSA, Andreaze Bonifacio de. O princípio da afetividade no direito brasileiro: quando o abandono afetivo produz dano moral. In: Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande, a. 11, n. 52, abr 2008. Disponível em: . Acesso em 20 out. 2017.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Editora Método, 2013.

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NOTAS

[1] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Instituto o Código Civil. Disponível em: . Acesso em 19 out 2017. “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

[2] Ibid. “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

[3] BRASIL. Decreto-Lei No 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: . Acesso em 13 out. 2017. “Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único – Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.”

[4] Ibid. “Art. 246 – Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.”

[5] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 11 out 2017. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [omissis] V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [omissis] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Autores:

Adriana Silva Ferreira de Rezende é bacharela em Direito pela Faculdade Metropolitana São Carlos – FAMESC.

Alencar Cordeiro Ridolphi é Estudante do 5° período do curo de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos – FAMESC. Graduado em Relações Internacionais e Pós-Graduado em Logística Portuária pela Universidade Cândido Mendes. E-mail: alencar_cr@yahoo.com.br

Oswaldo Moreira Ferreira é Mestre em Cognição e Linguagem pela Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro – UENF; Pós-Graduando em Gestão Educacional pela Faculdade Metropolitana São Carlos; Especialista em Direito Civil pela Universidade Gama Filho; Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES; Servidor Público do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo; Professor do curso de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos – FAMESC; Professor do curso de Direito da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim – FDCI. E-mail: oswaldomf@gmail.com

Tauã Lima Verdan Rangel é Doutor e Mestre pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da UFF – Linha de Pesquisa: Conflitos Socioambientais, Rurais e Urbanos. Mestre em Ciências Jurídica e Sociais pela Universidade Federal Fluminense. Especialista em Práticas Processuais Civil, Penal e Trabalhista pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Pesquisador e Autor de diversos artigos e ensaios na área do Direito. E-mail: taua_verdan2@hotmail.com

Fonte: Jornal Jurid