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Artigo – Direito Net – Evolução do direito de filiação na Legislação Brasileira – Por Fábio Fabricio Pereira da Silva

Objetiva apresentar a evolução da filiação, até o atual entendimento dos tribunais de que o afeto está acima da consanguinidade, passando por considerações históricas, doutrinárias e jurisprudenciais ao Código Civil e ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

INTRODUÇÃO

Nesta quadra da história dos anos iniciais do novo milênio, o Direito de família passa por intrínsecas transformações, espelhando a mudança de valores que regem a sociedade e a própria família. Assim, várias situações novas surgem, as quais o Ordenamento Jurídico deve disciplinar. 

Uma das questões centrais dessa nova fase do direito de família é o problema do reconhecimento da paternidade e seus efeitos. Tal tema tem sido tratado com exaustão pelos grandes doutrinadores do País, em face da mudança ocasionada pela Carta Magna de 1988, que igualou em direitos os filhos havidos, ou não, fora do casamento. O princípio da afetividade é uma das mais importantes questões trazidas para o direito de família que inova-o para dar concretude ao magno princípio da dignidade da pessoa humana.

1. FAMÍLIA, UM CONCEITO EM CONSTANTES MUDANÇAS

O vocábulo família poder ser interpretado à luz das várias ciências, como a antropologia, sociologia, direito, ou ainda por meio do espectro das diversas culturas e religiões e filosofias. No curso da história o conceito e o entendimento do que seria a família foi sendo construído e reconstruído, e não se pode olvidar que o mesmo vai sendo delineado – em grande parte – pelos espaços de poder e gênero que brotam da visão social dos integrantes desta sociedade doméstica em referência com a sociedade global.

É a partir do entendimento da fixação do homem nômade à terra pelo exercício da agricultura, dos papeis sociais de mulheres e crianças, da formação de tribos e clãs, e, posteriormente da expansão das vilas, burgos e cidades que se pode compreender que conceito de família, como majoritariamente é entendido na contemporaneidade, é resultado da construção histórica civilizacional do ocidente. 

Quando se soma a este conjunto de fatores as ideias consolidadas advindas do Estado, da Igreja e da escola temos uma ampliação do mosaico identitária da noção de família. Nesta visão ricamente diversa alguns elementos são comuns para a erigir a ideia ocidental dominante da qual nossa sociedade é participante, tais como, o entendimento da família como grupamento cultural responsável pela mediação entre o mundo do indivíduo e o corpo social. A família é, portanto, o primeiro local de socialização humana, berço da língua, transmissora da primeira educação, freio repressor dos instintos, e principalmente lócus privilegiado do inicial desenvolvimento psíquico e comportamental.

Outro ponto fortemente apresentado é o da família como local sexualmente reprodutivo.

E esta concepção exclusivista da dimensão reprodutiva nem sempre esteve acompanhada pelo entendimento de outras dimensões, sendo que a biologia (macho e fêmea) era o que – de alguma maneira – ia regulando as relações. 

Avançando mais na história institucional da família, tem-se a questão do reconhecimento das uniões por parte das instituições, em primeiro pela religião e posteriormente pelo Estado, sem descurar o período em que as regras eclesiais eram em grande parte as mesmas do Estado. 

Mesmo que a família seja existente antes do Estado e acima do Direito, estes institutos marcaram definitivamente conceitos mais herméticos de família. A Igreja exerce papel fundante ao transformar o casamento em instituição sagrada e indissolúvel, sendo a única possibilidade de formação da família cristã. 

Realizada pela união entre duas pessoas de diferentes sexos, unidas por meio de um ato solene, e por seus descendentes diretos. 

Assim, o Código de Direito Canônico (Cânon 1055, §1º) dispõe que, a aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem entre si uma comunhão da vida toda, é ordenada por sua índole natural ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole. 

Interessante observar que o direito eclesiástico, baseado no Evangelho e na tradição do judaísmo do Antigo Testamento, estabelece dentro do modelo canônico de família a procriação como fim da união, sendo que a relação carnal entre a esposa e esposo se torna um requisito de validade da união. Esta concepção marca a transição entre o modelo de família baseado exclusivamente na consanguinidade de seus membros como grupos familiares maiores para núcleos familiares menores iniciados pelo ato solene e indissolúvel do sacramento do matrimônio. Porém, o elo comum entre grupos familiares maiores ou núcleos menores é a base familiar da consanguinidade. 

O período da Revolução Industrial tem impactos na construção de uma nova identidade de família e o aprofundamento de alguns outros aspectos concernentes às atribuições dos papeis de feminino e masculino. É a primeira vez que “se trabalha fora de casa”. O aprofundamento do sistema de reprodução capitalista ao passo que incorpora a mão de obra feminina e infanto-juvenil para a exploração laboral, aos poucos vai substituindo tal força de trabalho pelo exército industrial de reserva masculino.

A aposição entre os papeis de masculinidade e feminilidade atingem patamares ainda não vivenciados pela história. Ao substituir a mulher no espaço produtivo, lhe é confiada a custódia da casa e dos filhos. Enquanto o homem realiza o trabalho “de verdade”, a mulher preocupa-se – exclusivamente – com a vida doméstica e sua ocupação primeira é satisfação dos desejos de seu marido (débito conjugal). A lógica puramente biologizante de tais relações conduziu a alguns comportamentos que a sociedade contemporânea tenta superar, notadamente as relações abusivas de gênero, os estereótipos do feminino como gênero de satisfação dos apetites corpóreos masculinos, a complexa reincorporação da mulher no espaço produtivo, enfim a reificação da mulher pelo modelo patriarcal.

2 A FAMÍLIA E O DIREITO DE FILIAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL

As graduais mudanças que a história ocidental passou e vem atravessando está intimamente vinculada à construção de um pensamento homogeneizante que sempre privilegiou o pensamento da metrópole à colônia. Será difícil, por exemplo, que os Estados Latino Americanos positivem em seus ordenamentos locais a forma de vida, de concepção de mundo e das relações e vivências de seus povos originários. 

O novo mundo, pode-se entender, ficou circunscrito a uma questão territorial, pois os valores e organizações institucionais são exemplares pouco adaptados do universo Europeu. A Coroa Portuguesa determinou, em 1564 em todas as suas colônias a obrigatoriedade das normas do Concílio de Trento no que concerne ao casamento. O Brasil, por meio das Ordenações Filipinas adotou este modelo que vigorou até a promulgação do Código Civil de 1916. 

A Constituição Imperial de 1824 não dispôs sobre o casamento civil, de forma que continuou sendo aplicada as normas do Direito Canônico. Nos anos posteriores, principalmente pelo aumento de não católicos e pela imigração de pessoas de origem protestante, o Estado Imperial editou a Lei 1.144 dando efeitos civis ao casamento realizado por outras religiões e regulamentou a forma de celebração. Isto gerou dificuldades na relação Igreja e Estado o que culminou com a retirada do valor jurídico do casamento religioso, abrindo o campo para o casamento civil. 

A Constituição Republicana Brasileira de 1891 consagra a laicidade do Estado e dispõe que apenas seriam reconhecidas as uniões fundadas no casamento civil. Na Constituição de 1937 há a possibilidade de reconhecimento de efeitos civis do casamento religioso que perdura até a atualidade. Porém, sempre o reconhecimento da união se dá pelo casamento. Uniões já existentes, mas fora do casamento, continuavam estranhas ao Direito Brasileiro com exceção de raras leis que conflitavam com Código Civil para realizar a proteção em contextos fáticos concretos. A Constituição de 1967 trouxe um dado novo para o conceito de família, pois ao contrário das demais, não declarou ser a família constituída pelo casamento civil indissolúvel.

O Código Civil de 1916 classificava a filiação de acordo com a origem, ou seja, se era ou não advinda do matrimônio, considerando como filho legítimo aquele havido na constância do casamento, e ilegítimo o advindo de relações extramatrimoniais. Os ilegítimos dividiam-se em naturais e espúrios, e estes, por sua vez, classificavam-se em adulterinos e incestuosos.

Legítimos eram os que nasciam da relação de casamento civil; ilegítimos eram os nascidos de relação extramatrimonial. Os ilegítimos dividiam-se em naturais ou espúrios. Filhos ilegítimos naturais eram nascidos de pais que não estavam impedidos de se casar. Os ilegítimos espúrios eram nascidos de pais que não podiam se casar, em virtude de impedimento. Os espúrios classificavam-se em adulterinos e incestuosos. Dava-se o primeiro caso, quando o impedimento decorria de casamento dos pais. (…) Se o impedimento para o matrimônio procedia de parentesco entre os pais, o filho nascido dessa relação era chamado incestuoso (Queiroga, 2004, p. 212).

Dito de outra forma, a legislação brasileira seguia baseando-se (principalmente pelo Código Civil de 1916) na consanguinidade genética, fazendo a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, e nos casos de adoção não envolvendo a sucessão hereditária (art. 337). Ilustra-se que um eventual filho ilegítimo que fosse reconhecido por um dos cônjuges não poderia residir no mesmo lar conjugal sem o consentimento expresso do outro (art. 339). 

Na Constituição Federal de 1988, no que tange ao Direito de Família, não há distinção entre filhos, igualdade de gêneros, e o reconhecimento da união estável como unidade familiar. O artigo 226 apresenta uma revolução no conceito de família, ou melhor, outras formas de constituição familiar como união estável e a família monoparental garantindo a proteção do estado.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…)

• 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 
• 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 
• 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
• 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 

A Lei n° 8069/90, denominada de Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), aborda o reconhecimento da filiação, nos artigos 26 e 27, elencando-o como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, independente de origem.

Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação. 

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes. 

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Os artigos 26 e 27 do ECA trouxeram grande inovação ao instituto da filiação e tiveram suas redações repetidas posteriormente, pelos artigos 1.609 e 1.614 do CCB/02, todavia a delimitação temporal contida no artigo 1.614 do CCB/02 não tem efetividade, pelo fato de o artigo 27 do ECA dispor que o reconhecimento do estado de filiação é imprescritível.

O Código Civil de 2002 aprofunda as mudanças trazidas pela Constituição de 1988 principalmente dando concretude ao princípio da dignidade da pessoa humana no que a doutrina convencionou chamar de pluralismo familiar, ou seja, liberdade de construir uma comunhão de vida familiar. No que diz respeito à criança e ao adolescente postula o interesse superior da criança e do adolescente e pontifica o princípio do afeto.

Neste entendimento, GONÇALVES diz que: (…) as alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentâneo à realidade social atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os companheiros e aos elevados interesses da sociedade. (2005, p. 6).

Desta forma, é claro que o Brasil dispõe de instrumentos legais mais modernos necessários para fazer frente às demandas de seu tempo. O arcabouço legal, doutrinal e, recentemente, jurisprudencial afirma o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares, não deixando mais ao alvedrio de uma única concepção dominante. A polêmica reside justamente neste ponto.

Algumas construções legislativas foram incorporando ao Direito Positivo esta concepção mais ampliada. Nestes termos, por exemplo, tem-se a Lei 8560/92 que versa sobre a investigação de paternidade. Esta norma legal, inclusive, possibilita o Ministério Público agir em nome da criança (sujeito de direitos, pessoa em condição de desenvolvimento). Antes a questão da investigação de paternidade fazia parte do âmbito privado, com esta o interesse é público, pois possibilita a materialização da igualdade de filiação e o direito do acesso à origem genética. 

Aqui tem-se o direito ao nome. O direito do acesso à origem genética foi um avanço considerável, mas reclama que o direito ao nome transcenda de uma relação meramente cartorial. Não necessariamente o direito ao nome significa direito ao afeto. Vive-se situação diversa à medida que muitas crianças que foram registradas em nome do pai (geralmente a figura paterna é a mais ausente), não tem relação de proximidade por vários fatores. 

De outro lado, tem-se a novidade trazida pela Lei n.º 11.924/09, que ficou usualmente conhecida como Lei Clodovil. Ao alterar a Lei de Registros Públicos, a Lei n.º 11.924/09, dispõe:

Art. 57 – § 8o O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.

Esta norma prevê a ampliação do espectro da filiação notadamente nos contextos dissonantes da conjugalidade tradicional.

3. O DIREITO DE FILIAÇÃO E A CONSTRUÇÃO JURÍDICA DO DIREITO AO AFETO

Considera-se filiação socioafetiva aquela que não advêm do vinculo biológico, mas sim do vínculo afetivo. Possuir o estado de filho significa passar a ser tratado como se filho fosse, inclusive perante a sociedade. Decorre do ato de vontade, respeito recíproco e o amor construído ao longo do tempo, dia após dia, com base no afeto, independentemente de vínculo sanguíneo.

A filiação socioafetiva funda-se na clausula geral de tutela da personalidade humana, salvaguardando a filiação como elemento fundamental para a formação da identidade da criança e formação de sua personalidade. 

Nesse sentido, Maria Berenice Dias, aduz que: as transformações mais recentes por que passou a família, deixando de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade.

A identificação dos vínculos de parentalidade não pode ser buscada somente no campo genético. A paternidade não é só um ato físico, mas uma opção, adentrando a área afetiva. Cabendo, assim, ao direito identificar o vínculo de parentesco entre pai e filho e responsabilizar o genitor aos deveres do poder familiar.

Importante dizer que a palavra afeto não está no texto constitucional, mas é elemento nuclear de todas as entidades familiares. PEREIRA (2011, p. 194) descreve que: o afeto ganhou status de valor jurídico e, consequentemente, logo foi elevado à categoria de princípio como resultado de uma construção histórica em que o discurso psicanalítico é um dos principais responsáveis, vez que o desejo e amor começam a ser vistos e considerados como o verdadeiro sustento do laço conjugal e da família.

O afeto, tem ganhado valor jurídico e postulado no qual são criadas entidades familiares e relacionamentos baseados no respeito e trocas recíprocas visando a realização pessoal dos integrantes. Assim pode-se, com clareza, afirmar que nos modelos de família existentes, sejam casais sem filhos, avós e netos, irmãos mais velhos que se cuidam entre si tios e sobrinhos, mãe e filhos, padrastos e enteados, casais homoafetivos, existe o mais importante para configurar família: o afeto (agora juridicamente reconhecido). Sejam consanguíneas ou não, se há afeto, há família.

Este entendimento deve levar a sociedade à recuperação da função da família numa das mais singelas concepções: grupo humano unido por desejos e laços afetivos em comunhão de vida. Numa mensagem às famílias por ocasião do Congresso Internacional da Pastoral das Famílias no Panamá no ano de 2014, o Papa Francisco, ao buscar uma definição para o vocábulo família, assim dirigiu-se aos presentes: (…) para além de seus prementes problemas e de suas necessidades urgentes, a família é um ‘centro de amor’, onde reina a lei do respeito e da comunhão, capaz de resistir aos ataques da manipulação e da dominação dos ‘centros de poder. Na casa familiar, a pessoa se integra natural e harmonicamente em um grupo humano, superando a falsa oposição entre indivíduo e sociedade.

A cultura do encontro e o diálogo, a abertura à solidariedade e à transcendência têm nela o seu berço, pois não é possível formar parte de um povo, sentir-se próximo, ter em conta os mais distantes e desfavorecidos, se no coração do homem estão quebradas estas relações básicas, que lhes oferecem segurança em sua abertura aos demais.

4. DIREITO DE FILIAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA

A despeito do avanço inquestionável, surgem outras considerações. Será possível uma triparentalidade, ou ainda, uma multiparentalidade? O Judiciário Acreano, em fevereiro de 2017, inovou com uma decisão inédita sobre a possibilidade da dupla paternidade. A decisão da Vara Cível da Comarca de Sena Madureira representa uma abertura do sistema de justiça para aproximar o direito da dinâmica social. O caso ganhou repercussão na imprensa local como êxito da assertividade do juízo daquela comarca do interior do Acre. O Site de Notícias G1 Acre, em sua página assim noticiava:

“Justiça reconhece primeiro caso de dupla paternidade no interior do Acre Decisão é da Vara Cível de Sena Madureira e foi publicada no TJ-AC. Jovem conheceu pai biológico há 4 anos e entrou na Justiça. Um jovem ganhou na Justiça o direito de ter o nome do pai biológico e do de criação no registro de nascimento. O caso de multipaternidade é o primeiro a ser registrado na cidade de Sena Madureira, a 145 quilômetros de Rio Branco. A publicação relata que o jovem tomou a decisão de pedir dupla paternidade após conhecer o pai biológico há quatro anos. Ele afirmou que o pai de criação o registrou mesmo sabendo que não era pai biológico e os dois criaram laços afetivos. Diante disso, a Justiça foi acionada para que o jovem pudesse inserir o nome do pai biológico na certidão de nascimento, mas sem retirar o sobrenome do pai de consideração. Para a juíza de Direito Andréa Brito, é totalmente comum na sociedade contemporânea uma pessoa ter dois homens exercendo o papel de pai na vida dela. A juíza ressaltou na decisão que o pai de consideração, muitas vezes, ajuda na educação, carinho, afeto, respeito e presença. Por outro lado, mesmo não sendo presente, na vida do filho, o pai biológico é responsável pelo material genético e é parte da história da pessoa. “O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da realidade, ambos os pais tem relação com o menor, responsáveis pela criação e educação do infante, de modo que a eles, solidariamente, compete a responsabilidade de ser pai”, disse a magistrada na decisão”.

No Distrito Federal, a Juíza Ana Maria Gonçalves Louzada destacou não caber ao Direito ou ao Judiciário impor limites aos arranjos familiares:

O direito deve espelhar e proteger a vida da pessoa na sua inteireza. Se no caso concreto ela possuir duas mães, dois pais, ou seja lá a composição que sua família tenha, não cabe ao Direito e tampouco ao Judiciário impor limites a esta entidade familiar. Hannah Arendt já dizia que a pluralidade é a condição da ação humana porque somos todos iguais, isto é, humanos, de um modo tal que ninguém jamais é igual a qualquer outro que viveu, vive ou viverá. Ou seja, somos únicos! Engessar arranjos familiares tendo como fundamento o dogma da unicidade de paternidade e maternidade, é apenas fazer uma leitura linear da vida. É preciso que nossos horizontes sejam alargados, que nossa visão seja aprofundada, e que nossos braços sejam fontes de acolhimento. (TJDF, Comarca de Sobradinho. Proc. 2013.06.1.001874-5, Juíza Ana Maria Gonçalves Louzada, j. 06/06/ 2014).

No Estado do Acre, o magistrado Fernando Nóbrega da Silva também reconheceu a filiação multiparental, garantindo a preservação do melhor interesse de quem tem a sorte de contar com mais de um pai e uma mãe.

E assegurar que a criança e o adolescente possam ter assegurado o pleno desenvolvimento de sua personalidade, através de adequada assistência física, moral, social, médica, psicológica, material, emocional, afetiva, por meio da ação conjunta de seus pais biológico e socioafetivo, confere máxima primazia aos interesses do menor. Desse modo, a multiparentalidade se apresenta como medida adequada ao desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social do menor, preservando seus laços com os pais biológicos e socioafetivos. (Poder Judiciário do Acre, Comarca de Rio Branco. Processo nº: 0711965- 73.2013.8.01.0001, Juiz Fernando Nóbrega da Silva, j. 24 de junho de 2014).

O posicionamento que abriu espaço para um novo panorama quanto à garantia dos direitos das famílias multiparentais vem se consolidando.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As discriminações quanto à filiação, trazidas pelo CCB/16, perduraram por muitos anos em nosso país e, mesmo com a revogação de alguns de seus artigos relativos ao reconhecimento da filiação, o tratamento diferenciado permaneceu até a promulgação da Constituição Federal de 1988. 

Hoje é inconcebível negar a alguém o direito de conhecer a identidade de seus pais biológicos, assim como não se pode negar a escolha afetiva realizada. A valorização do afeto, pelos tribunais, para julgar ações investigatórias de paternidade e de maternidade, ações de reconhecimento de filiação e e negatórias de paternidade e maternidade, é uma inovação no universo jurídico e que merece essencial atenção, sobretudo porque busca proteger o melhor interesse dos envolvidos, em especial do filho.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 1988. 

BRASIL. Código Civil Brasileiro. 2002. 

SANTA SÉ. Código de Direito Canônico. São Paulo: Edições Loyola, 2002. 

COSTA, Ana Surany Martins. Filiação socioafetiva: uma nova dimensão afetiva das relações parentais. Acesso em 9 de março de 2008. 

DIAS, Maria Berenice (org.) Incesto e alienação parental: de acordo com a Lei 12.318/2010. 4ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. 

DIAS, Maria Berenice. Famílias modernas (inter) secções do afeto e da lei. Disponível em www.mariaberenicedias.com.br, acesso em 21 de setembro de 2019.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 5º vol. 

GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Código Civil brasileiro. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2017.

 

Fonte: Direito Net