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Artigo – Concubinato, união estável e regime de bens – Por Maykon Felício Damascena

1-PERSPECTIVA HISTÓRICA E EVOLUÇÃO.

O Código Civil Brasileiro de 1916 não reconhecia nenhuma família fora do casamento, adotava o modelo unitário baseado somente no casamento. Havia o instituto do Concubinato Puro que seriam pessoas que vivia em comunhão fora do casamento, mas não tinham nenhum impedimento para casar; e já Concubinato Impuro pessoas que vivam em comunhão fora do casamento e existia algum impedimento para realizar o casamento; o concubinato podemos assim definir como mera sociedade de fato e não tinha direito de proteção ao Direito de Família.

Mesmo do concubinato ter nascido na “clandestinidade” fora do Direito de Família, a jurisprudência começou a dar algumas súmulas para melhor regulamentar essa matéria, assim se segue:

Súmula 380 STF –“ Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum;” ou seja, partilha do patrimônio adquirido do esforço comum, vale lembrar que essa matéria só poderia ser tratada na vara cível e não na vara de família.

Súmula 382 STF – “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato;” assim se explica que para caracterização do concubinato não há necessidade da coabitação.

Outro fato interessante relativo ao concubinato era Indenização por Serviços Prestados Domésticos e Sexuais, pode até soar estranho quando falamos dessa forma, mas nada mais era do que, mesmo a concubina morando sob as expensas e dependência do concubino a mesma não poderia de forma nenhuma pleitear alimentos por não ser direito de família, diante disso, a jurisprudência atentou para lhe dar direito dessa prestação “mas com outro nome” vamos assim dizer; e essa indenização prestada era mensal. Atualmente essa indenização não existe mais por determinação do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, aos poucos, foi-se evoluindo, onde concubinato teria seus efeitos jurídicos através da jurisprudência. Até que em 1970 na Lei 6015/73 regulamentou tal matéria no artigo 56 a 58 naquela época; e em 1976 houve a Lei Previdência Social hoje revogada que previa um benefício à concubina pela morte do concubino.

E na Constituição Federal no artigo 226, §3º reconheceu a distinção entre concubinato puro que passou a chamar união estável e concubinato impuro, e ainda, a união estável passou a ser entidade familiar; ou seja, da clandestinidade para tolerância e da tolerância para efeitos jurídicos, mas concubinato até hoje é sociedade de fato e não é entidade familiar.

O Código Civil Brasileiro de 2002 adota a Teoria do Desestímulo ao Concubinato, pois assim vejamos:

Artigo 550 do mesmo código: “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”; ou seja, proibição de doação para concubina sob pena de anulabilidade (prazo de 02 anos contados do término do casamento), a legitimidade se caso cessar pela viuvez passará para os herdeiros.

Ainda, artigo 793: “É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato”; aqui relata proibição do seguro de vida para concubina sendo cláusula nula.

Artigo 1801 do Código Civil de 2002: Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; observa-se aqui que existe uma proibição de herança ou legado para concubina sob pena de nulidade.

O Supremo Tribunal Federal RE 397.762 / BA entende não haver divisão do benefício entre concubina e a viúva, mas essa decisão não tem efeito vinculante e por essa razão alguns Tribunais Regionais Federais vem decidindo diferente dando direito a concubina do benefício a depender do caso analisado.

1.2- CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL

Neste momento iremos discorrer sobre este tema segundo a luz do Código Civil Brasileiro no seu artigo 1723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Temos aqui que originalmente, os elementos objetivos eram: diversidades de sexos, continuidade, durabilidade, publicidade, inexistência de impedimento matrimonial.

O elemento objetivo da diversidade de sexos deixou de existir em virtude de decisão do Supremo Tribunal Federal na ADIN 4277 / DF, com efeito erga omnes, na qual foi admitida a união estável homoafetiva. Importante lembrar que também o Superior Tribunal de Justiça, no Resp. 1.183.378 / RS, reconheceu o casamento homoafetivo. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou resolução autorizando os cartórios de todo o país a receber os pedidos de habilitação para casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. A referida Resolução ainda esclarece:

“§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”; – assim seja, não se constituirá na união estável exceto se casado(a) mas separado de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o regime de separação obrigatória só se aplicará à união estável no caso dos conviventes serem pessoas maiores de 70 anos.

Vale lembra que não é requisito da união estável lapso temporal mínimo, ter filhos e coabitação.

No elemento subjetivo temos o animus familiae, ou affectio matitalles ou convivência more uxório, caracteriza-se que estão convivendo como se casados fossem; pode-se entender que se não tiver ânimo de constituir família caracteriza-se como namoro qualificado e não como união estável, sendo possível registro em cartório de contrato de namoro mas não impede caracterização da união estável.

Recurso Especial 1.454.643/RJ relata sobre diferença entre namoro qualificado e união estável, devendo ser provado o animus familiae.

Neste ponto, por último e não menos importante, pode-se falar em Concubinato de Boa-Fé que daria ensejo a União Estável Putativa quando alguém convive com outro sem saber que aquela pessoas é casada, isso relata-se segundo entendimento Maria Berenice Dias e Cristiano Chaves de Farias; mas Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal não entende como caracterização de União Estável Putativa.

1.3-Efeitos pessoais da união estável

No código civil em seu artigo 1.724. “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.” No artigo 1566 relata sobre efeitos pessoais do casamento onde fidelidade e coabitação são requisitos exclusivos do casamento não sendo da união estável, mas fidelidade pode-se dizer que se compara com lealdade e respeito citado para união estável.

Outros efeitos pessoais da união estável:

*Acréscimo de sobrenome de companheiro depende de decisão judicial – Lei 6015/73 artigo 56-58;

*Possibilidade de exercer a curatela e inventariança – artigo 612 Novo Código Processo Civil;

*Estabelece parentesco por afinidade – artigo 1595 do Código Civil de 2002;

*Direito de sub-rogação locatícia – Lei 8245/91 em seu artigo 12, caso em que um deles vier a falecer sub-rogará o outro no contrato de locação;

*Impedimento para testemunhar – artigo 228 Código Civil de 2002;

*Enquadramento como herdeiro necessário? – artigo 1845 do Código Civil de 2002, na letra fria da letra não, mas existe entendimento contrário.

Efeitos exclusivos do casamento presunção de paternidade na constância do casamento mas Recurso Especial do 23 / Paraná o Superior Tribunal de Justiça manda aplicar a União Estável.

1.4- Efeitos Patrimoniais da União Estável

Neste diapasão retrata-se no Código Civil Brasileiro:

“Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

Esse contrato escrito nada mais é do que contrato de convivência entre os companheiros. O propósito do “contrato de convivência” é o de dispor regras atinentes ao regime de bens, organizando e planejando as relações econômico-patrimoniais do casal, estabelecendo a forma de aquisição patrimonial e também de divisão desses bens, móveis e imóveis. Fixam-se critérios sobre a participação do companheiro nos frutos do patrimônio particular e na atividade empresarial do outro, bem como na eventual administração dos bens, no caso de ausência ou falecimento.

O contrato de convivência é diferente do pacto antenupcial, pois neste último deve ser por escrito público e poderá ser registro no cartório de registro de imóveis, mas no contrato de convivência poderá ser escrito público ou particular, não será registrado no cartório de registro de imóveis, poderá fazer doações e reconhecer filho e ainda neste não poderá ter cláusula de pacto sucessório, herança de pessoa viva e nem renunciar a direito, sabe-se que nesse tipo de contrato o mesmo começará a surtir efeitos a partir da data da celebração inclusive regime de bens escolhido; não se comunicando o regime de bens adquiridos após separação de fato cessando o regime de bens automaticamente.

Outros efeitos jurídicos patrimoniais da União Estável:

*Direito sucessório sobre os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso; nos bens particulares o companheiro(a) não é meeiro e nem herdeiro – artigo 1790 do CC/2002; – este artigo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conforme será tratado no tópico seguinte.

*Direitos de alimentos – artigo 1694 do Código Civil Brasileiro de 2002;

*Direito Real de Habitação – Lei 9278/96, artigo 7º, mas Superior Tribunal de Justiça está entendendo que deve seguir a mesma regra do casamento; é o que condiz na letra do artigo 1831 do CC/2002 que deverá ser aplicado por analogia.

“Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.”

*Direito benefício previdenciário – Lei 8213/91;

*Impenhorabilidade bem de família – Lei 8009/90;

*Direito estabelecer sociedade empresarial – Artigo 977 do CC/2002 (questão do regime da comunhão universal ou separação obrigatória não pode constituir empresa entre si, mas não se aplica a união estável.

Novo Código de Processo Civil artigo 73, §3º retrata sobre consentimento do companheiro para ações reais imobiliárias.

1.5- Supremo Tribunal Federal declara inconstitucional artigo 1790 do Código Civil Brasileiro.

A Suprema Corte – O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu julgamento que discute a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins de sucessão, inclusive em uniões homoafetivas. A decisão foi proferida no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 646721 e 878694, ambos com repercussão geral reconhecida. No julgamento realizado no dia 10-05-2017, os ministros declararam inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que estabelece diferenças entre a participação do companheiro e do cônjuge na sucessão dos bens.

O RE 878694 trata de união de casal heteroafetivo e o RE 646721 aborda sucessão em uma relação homoafetiva. A conclusão do Tribunal foi de que não existe elemento de discriminação que justifique o tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro estabelecido pelo Código Civil, estendendo esses efeitos independentemente de orientação sexual.

Nesse julgamento, prevaleceu o voto do ministro Luís Roberto Barroso, relator do RE 878694, que também proferiu o primeiro voto divergente no RE 646721, relatado pelo ministro Marco Aurélio.

O referido ministro sustentou que o STF já equiparou as uniões homoafetivas às uniões “convencionais”, o que implica utilizar os argumentos semelhantes em ambos. Após a Constituição de 1988, argumentou, foram editadas duas normas, a Lei 8.971/1994 e a Lei 9.278/1996, que equipararam os regimes jurídicos sucessórios do casamento e da união estável.

O Código Civil entrou em vigor em 2003, alterando o quadro. Isso porque, segundo o ministro, o código foi fruto de um debate realizado nos anos 1970 e 1980, anterior a várias questões que se colocaram na sociedade posteriormente. “Portanto, o Código Civil é de 2002, mas ele chegou atrasado relativamente às questões de família”, afirma.

“Quando o Código Civil desequiparou o casamento e as uniões estáveis, promoveu um retrocesso e promoveu uma hierarquização entre as famílias que a Constituição não admite”, completou. O artigo 1.790 do Código Civil pode ser considerado inconstitucional porque viola princípios como a igualdade, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e a vedação ao retrocesso.

Para fim de repercussão geral, foi aprovada a seguinte tese, válida para ambos os processos:

“No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil.”

De acordo com Maria Berenice dias em seu artigo jurídico vai dizer: “produziu a lei civil verdadeiro retrocesso aos direitos dos conviventes, direitos que já estavam consolidados na legislação infraconstitucional. Descabido não deferir aos companheiros direitos iguais aos assegurados aos cônjuges. Ao depois, a restrição em sede de direito sucessório aos bens adquiridos na vigência da união estável não corresponde ao regime de bens da comunhão parcial, que é assegurado à união estável no art. 1.525.

Maykon Felicio Damascena é graduado em Direito pela Universidade Vale do Rio Doce – Univale de Governador Valadares – MG em 2007, pós-graduado em Direito do Trabalho e em Direto Notarial e Registral. Exerceu profissão de advogado entre 2009 e 2011. Aprovado em concurso, é Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais de Caraí – MG desde 05 de setembro de 2011.

Fonte: Recivil