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Migalhas – Artigo: Fundos de investimento sob uma ótica de Direito Civil, de Direito Notarial, de Registros Públicos e de Processo civil – uma abordagem teórica e prática aprofundada – Por Carlos Eduardo Elias de Oliveira

Resumo

O artigo aprofunda a discussão acerca dos Fundos de Investimento sob uma perspectiva do Direito Civil, do Direito Notarial, dos Registros Públicos e do Processo Civil, especialmente em razão do fato de essa matéria ter sido inserida no Livro de Direito das Coisas do Código Civil pela Lei da Liberdade Econômica (lei 13.874/2019). Aborda também os principais julgados do STJ sobre fundos de investimento.

Fundo de investimento é ente despersonalizado e configura um condomínio de natureza especial em que os cotistas são os condôminos. A finalidade dos cotistas é “investir” seu dinheiro adquirindo cotas do fundo de investimento, que, a seu turno, buscará o lucro por meio de operações de investimento guiadas por especialistas (capítulos 2 e 8).

Como o fundo de investimento é um condomínio de natureza especial, não se aplicam as regras próprias do condomínio tradicional ou do condomínio edilício (art. 1.368-C, § 1º, do CC), do que dá exemplo o fato de que o cotista não teria legitimidade para, sozinho, propor ação para defender bens do fundo (capítulo 8.3.).

A disciplina dos fundos de investimento atípicos está nos arts. 1.368-C ao 1.368-F do CC e em atos infralegais da CVM (especialmente a Instrução Normativa CVM nº 555/2014). Há, porém, fundos de investimento típicos, assim entendidos os que possuem uma disciplina legal ou infralegal própria, a exemplo do Fundo de Investimento Imobiliário. As regras gerais do CC se aplicam subsidiariamente aos fundos típicos por força do art. 1.368-F (capítulo 3).

A responsabilidade do cotista pelas dívidas do fundo é, em regra, ilimitada. A exceção corre à conta de previsão, no regulamento do fundo, de responsabilidade limitada ao valor da cota, conforme art. 1.368-D, I, do CC (capítulo 4).

Mudança no regulamento para tornar limitada a responsabilidade dos cotistas só alcançam dívidas nascidas posteriormente, tudo em respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, conforme art. 1.368-D, § 1º, do CC (capítulo 5).

A CVM é autarquia criada para, em suma, proteger os investidores de “golpistas” e de “aventureiros”. O CC reconheceu o papel regulamentar dela ao entregar-lhe a incumbência de regulamentar e de registrar os fundos de investimento, consoante o seu art. 1.368-C, §§ 2º e 3º (capítulo 6).

O fundo de investimento nasce com o registro do regulamento na CVM. Antes do registro, o regulamento apenas prova um “fundo de fato”, que, na prática, deve ser considerado como um mero contrato (capítulo 7).

O fundo de investimento tem autonomia pessoal, patrimonial, processual e obrigacional em relação aos cotistas e aos prestadores de serviço, como o administrador, o gestor e o custodiante (capítulos 7 e 9).

O fundo de investimento não é pessoa jurídica, e sim um ente despersonalizado, e, nessa condição, pode figurar como titular de bens no Registro de Imóveis e como parte em contratos e em processos judiciais. Pode, inclusive, sofrer dano moral, apesar de haver quem entenda pelo descabimento de dano moral contra entes despersonalizados (capítulo 8).

Antes da Lei da Liberdade Econômica, havia dúvida jurídica razoável acerca da possibilidade de o fundo de investimento figurar como o titular de bens nos Registros Públicos e como parte em contratos e em processos judiciais. Havia quem entendesse que o nome do administrador é que deveria ser levado em conta. Entendemos ser viável a retificação dos registros públicos, do polo contratual e do polo judicial para colocar o fundo de investimento no lugar do administrador (capítulo 13.1.).

No caso do Fundo de Investimento Imobiliário (FII), a sua lei específica (Lei nº 8.668/1993) está em aparente conflito com o CC (após sua alteração pela Lei da Liberdade Econômica em 2019) relativamente à natureza jurídica de ente despersonalizado do fundo de investimento, pois prevê que o registro dos bens do fundo deverá ser feito em nome do administrador na condição de titular da propriedade fiduciária. Entendemos que, à luz do diálogo das fontes, deve prevalecer as regras do CC, de maneira que os registros públicos, os contratos e os processos judiciais em nome do administrador anteriormente à Lei da Liberdade Econômica devem ser atualizados para que fazer constar o nome do fundo (capítulo 13.2.).

Os prestadores de serviço do Fundo de Investimento só respondem civilmente por dolo ou má-fé, desde que estejam atuando de acordo com as regras de funcionamento do fundo. Se, porém, atuarem contrariamente às regras de funcionamento, a sua responsabilidade civil se satisfaz com a mera presença de culpa. Essa é a interpretação restritiva mais adequada do art. 1.368-E do CC. Há tendência da jurisprudência em incluir a culpa grave no conceito de dolo. O regulamento, porém, pode endurecer ou aliviar esse regime de responsabilidade dos prestadores de serviço, caso em que estes poderão se recusar a prestar o serviço ou aumentar a remuneração para absorver financeiramente o maior risco (capítulos 10 e 11).

No caso de Fundo de Investimento Imobiliário, o art. 8º da sua lei específica (Lei nº 8.668/1993) responsabiliza o administrador no caso de “má gestão, gestão temerária, conflito de interesses, descumprimento do fundo ou determinação da assembleia de quotistas”. Entendemos que esse dispositivo deve ser interpretado em harmonia com o art. 1.368-E do CC, de maneira que, se o administrador tiver agido dentro das regras de funcionamento do fundo, ele só responderá por dolo ou má-fé (capítulo 13.3.).

Não há solidariedade entre os prestadores de serviço por danos causados aos investidores, salvo se eles, por ato próprio de vontade, assim pactuarem. É insuficiente a mera previsão no regulamento da solidariedade. Essa é a interpretação que reputamos mais adequada ao inciso II do art. 1.368-D do CC (capítulo 10).

Embora a responsabilidade civil seja subjetiva, os prestadores de serviço estão sujeitos à responsabilização administrativa perante a CVM, que fiscaliza a atividade deles e que pode aplicar-lhes punições no caso de condutas negligentes, de maneira que a absolvição na esfera civil não afasta necessariamente eventual responsabilização administrativa (capítulo 10).

Mesmo antes de o CC passar a disciplinar os fundos de investimento, o STJ firmara sua jurisprudência no sentido de negar pretensões indenizatórias formuladas por investidores que alegavam ter sofrido prejuízo com alguma operação malograda do administrador ou do gestor dos fundos de investimento, salvo se tivesse havido comprovação de gestão temerária ou se tivesse havido violação do dever de informação. Há, porém, uma presunção de ciência pelo investidor dos riscos de insucessos do fundo de investimento, pois, se o investidor não quisesse riscos, contentar-se-ia com os rendimentos mais modestos da poupança (capítulo 11).

O regulamento pode fixar regime de patrimônio de afetação em favor de classes específicas de cotistas (capítulo 12).

A cota do fundo de investimento é um bem móvel por determinação legal, o que afasta a incidência de ITBI ou a exigência da autorização conjugal do art. 1.647 do CC no caso de sua negociação (capítulo 13.4.).

A cota é um bem do cotista e, por isso, por inexistir proibição legal, poderia ser objeto de atos voluntários de alienação e de oneração bem como de atos involuntários, como a penhora ou a sucessão causa mortis. Na prática, porém, com suporte em atos infralegais da CVM, os regulamentos do fundo costumam proibir atos voluntários de alienação, restringindo o poder do cotista ao de resgatar ou não suas cotas. Apesar de essa situação ser lícita, é desejável que o legislador reflita sobre a conveniência de mudar essa parcial indisponibilidade voluntária das cotas. Isso vale mesmo para a cessão fiduciária de cota de fundo de investimento em garantia de locação urbana, pois a lei específica exige autorização do regulamento do fundo para sua pactuação (art. 88, §§ 6º e 7º, Lei nº 11.196/2005 e art. 37, IV, da Lei nº 8.245/91). Entendemos, porém, estar implícita no CC a proibição de o regulamento vedar atos involuntários de transmissão da cota, como os decorrentes de sucessão causa mortis ou os decorrentes de penhoras judiciais (capítulo 13.5.).

Urge que o legislador adapte a legislação à realidade contemporânea de desmaterialização da propriedade. Na prática, o patrimônio de inúmeros indivíduos é majoritariamente incorpóreo, e a legislação não está adequadamente preparada para essa nova realidade desmaterializada (capítulo 13.6.).

O banco que orienta seus clientes a adquirem cotas de fundo de investimento não responde por insucessos futuros, salvo se violarem o dever de informação (não esclarecendo o cliente acerca dos riscos) ou se fizerem a aquisição da cota sem o consentimento do cliente. O STJ tem julgados nesse sentido (capítulo 13.7).

Os Fundos de Investimento em Direito Creditório são instituições financeiras e, como tal, pode cobrar juros além do limite da Lei de Usura e pode exigir fiança como garantia das cessões de crédito pro solvendo. Esse é o entendimento do STJ (capítulo 13.8.).

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*Carlos Eduardo Elias de Oliveira é professor de Direito Civil e Direito Notarial e de Registral na Universidade de Brasília e em outras instituições. Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário. Advogado/parecerista. Ex-advogado da AGU. Ex-assessor de ministro STJ. Doutor, mestre e bacharel em Direito pela UnB.

Fonte: Migalhas